Sandbox: con las manos en la arena

El espacio controlado de pruebas de innovación tecnológica, llamado Regulatory Sandbox, cada vez está más cerca de hacerse realidad. El Ministerio de Economía y Empresa ya ha publicado el texto articulado del anteproyecto de ley, que pretende abanderar la transformación digital del sistema financiero español. Dicho anteproyecto establece todas las claves para desarrollar Sandbox y, acorde con su presentación, parte de un objetivo muy claro: asegurar que la transformación digital no afecta a la protección del consumidor financiero, a la estabilidad financiera y a la integridad de los mercados.

Sandbox se constituye como un espacio de pruebas controlado por las entidades supervisoras y gobernado por un esquema ley-protocolo. Su fin: proporcionar mecanismos para la mejora de la regulación y mejorar el cumplimiento normativo, así como dar lugar a un eventual beneficio para los usuarios y aumentar la eficiencia de las entidades o de los mercados. Sin embargo, nos encontramos con un filtro muy marcado, y es que no puede participar cualquier entidad que pretenda dedicarse a la tecnológica financiera.

Todo aquel que quiera participar tendrá que ser admitido por las autoridades supervisoras a través de una solicitud y de un posterior periodo de evaluación. Las autoridades aceptarán los proyectos que se adecuen a una serie de requisitos, tales como «aumentar la eficiencia de entidades o mercados».

Una vez aceptado el proyecto, se establecerá un protocolo de pruebas que los participantes tendrán que cumplir y que debe garantizar la protección del consumidor financiero. Éste último tendrá que ser informado previamente, dar su consentimiento y podrá abandonar el proyecto cuando lo considere oportuno. Asimismo, durante todo el periodo de pruebas, el promotor y el supervisor estarán coordinados en todo momento. Las autoridades competentes designarán monitores de seguimiento. Por el servicio se paga una tasa. Tras el fin del periodo de pruebas, el promotor tendrá que presentar una memoria de resultados.

A pesar de que Sandbox sea presentado como la mejor alternativa para regular las nuevas actividades de tecnología financiera, no es la única solución. Siendo un proyecto que, además, genera cierta desconfianza al tratarse de unas pruebas que no están sujetas a la legislación vigente de servicios financieros. Fernando Zunzunegui, profesor de Derecho del Mercado financiero en la Universidad Carlos III y socio fundador de Zunzunegui Abogados, nos explica su punto de vista.

Zunzunegui critica especialmente el papel de los supervisores, al servir de filtro de la iniciativa empresarial y al participar activamente designando monitores, en actividades que se alejan de sus estatutos fundacionales. Asimismo, también hace referencia a la zona gris en la que se mueve Sandbox en la que no rige por la legislación sectorial, reina la discrecionalidad y crea riesgos para el consumidor.

¿Cómo se presenta este Anteproyecto de ley de medidas para la transformación digital del sistema financiero?

El anteproyecto busca favorecer la innovación en las finanzas, permitir la evolución del sistema financiero, un acceso más ágil y un funcionamiento más eficiente del mercado utilizando las nuevas tecnologías. Es un proyecto innecesario que crea burocracia y violenta las funciones propias de los supervisores financieros. El Banco de España, la Comisión Nacional del Mercado de Valores y la Dirección General de Seguros, tienen por objeto la estabilidad del mercado, la solvencia de las entidades y la protección de los consumidores financieros. Dentro de sus funciones, no está comprendida su participación en las actividades financieras, ni siquiera en la promoción de las actividades financieras, y nunca actuar como seleccionadores de los operadores del mercado.

El anteproyecto supone que las autoridades financieras pongan sus manos en la arena propia del mercado financiero, es decir, en las actividades del sector. Se rompe la necesaria separación entre el supervisor y las empresas supervisadas. Los supervisores pasarían a ser seleccionadores de los operadores del mercado y esa no es su tarea. Además toma posición en contra del principio de neutralidad tecnológica que rige la regulación financiera.

¿Garantiza Sandbox la protección del consumidor financiero durante este periodo de pruebas?

Según se propone regular Sandbox, se utiliza como referencia la legislación vigente sobre ensayos clínicos, pero sin las cautelas recogidas en la misma. Se considera que la tecnología financiera puede dar lugar a actuaciones que van más allá de la práctica habitual. Se exige un consentimiento informado a los consumidores que quieran participar en las pruebas y se requiere unas garantías a los promotores para hacer frente a los daños y perjuicios que puedan ocasionar a los usuarios. Pero en la selección no se tienen en cuenta los riesgos o inconvenientes que puede tener el ensayo sobre el consumidor que participa en las pruebas. Tan sólo se exige un sistema específico de protección e indemnizaciones. No hay consideraciones específicas sobre colectivos vulnerables como existen en los ensayos clínicos.

Es algo muy novedoso en el sector financiero, queda indeterminado y el detalle se deja a los protocolos que deben firmar los promotores con las autoridades financieras. Incluso la protección de los consumidores quedará determinada por dicho protocolo en el que se delimitan las indemnizaciones por daños y perjuicios. Esta novedad regulatoria crea una zona gris todavía por determinar en la que los consumidores asumen riesgos elevados. Si Sandbox se extiende, puede llegar a ocupar un espacio importante de la actividad financiera.

Hay que tener en cuenta que pueden participar en Sandbox tanto las nuevas empresas fintech como los bancos y entidades financieras ya autorizadas. Con el nuevo régimen de Sandbox, la banca podría pretender trasladar buena parte de sus actividades, las mas novedosas, a este ámbito desregulado, luego es una norma que crea un riesgo para los consumidores y para el sistema financiero.

¿Supone Sandbox una oportunidad para empresas fintech que quieran iniciar su actividad?

El anteproyecto regula una pasarela de acceso a la actividad tras realizar las pruebas, que permite obtener autorización para prestar servicios financieros sin cumplir los requisitos establecidos, todo dejado a la discrecionalidad del supervisor que tan solo tiene que valorar si «la realización de las pruebas permite un análisis simplificado». Esto es contrario a la seguridad jurídica y al buen funcionamiento del mercado financiero. Los requisitos de acceso a las actividades financieras deben ser cumplidos para que se otorguen las autorizaciones, no pueden ser cuestionados.

¿Cuál es la alternativa a Sandbox?

El principal precepto y muy útil del anteproyecto es el que se refiere a la aplicación del principio de proporcionalidad. Pero es un precepto superfluo porque ya existe en la legislación. Los supervisores deben atender a la actividad específica, al riesgo concreto, a su novedad y volumen, al aplicar las normas financieras y, en particular, las que rigen el acceso a la actividad. En momentos de cambios tecnológicos, el principio de proporcionalidad vigente en la legislación sectorial financiera adquiere especial relevancia.

A través del principio de proporcionalidad, los supervisores deben facilitar el acceso de nuevos proyectos financieros que incorporen las nuevas tecnologías. El supervisor nunca debe convertirse en un obstáculo a la innovación, todo lo contrario, debe favorecer las novedades que pueden mejorar los servicios y la seguridad en el mercado, y la vía de hacerlo es través de la flexibilidad que proporciona el principio de proporcionalidad.

La autoridad financiera debe seguir muy de cerca al sector y estar atentos a las novedades tecnológicas, debe estar en permanente dialogo con las empresas y con aquellos que aportan innovación, debe contestar a las dudas sobre regulación y debe utilizar toda la información recogida a través de este diálogo y de las preguntas y respuestas a los participantes en el mercado para proponer mejoras legislativas. Como muy bien dice el anteproyecto, hay que adaptar la regulación financiera a los nuevos tiempos. Hay que simplificar la regulación financiera y, de esta forma, facilitar el acceso a las entidades financieras y no dejar fuera a los proyectos más innovadores. Todo lo anterior ya esta vigente en nuestro derecho a través del principio de proporcionalidad, no es necesario que lo recalque una nueva ley, ya que puede crear incertidumbres.

Lo que procede es aplicar el de proporcionalidad, con transparencia y cercanía, para lograr simplificar la regulación financiera adaptándonos a los tiempos fintech en los que estamos. Limitar la competencia y crear privilegios en un ámbito discrecional no es la solución.