Working Paper 1/2012 (léalo completo en PDF)
La permuta financiera o swap es un contrato diferencial sobre la evolución de un tipo de referencia. Es un negocio en el que la prestación diferencial se calcula como margen entre dos flujos financieros, vinculados a un tipo de referencia como el tipo de interés. En los plazos pactados el agente de cálculo calcula el diferencial a pagar por una parte y recibir por la otra. No hay compensación sino cálculo de un diferencial. Según el Contrato Marco de Operaciones Financieras (CMOF) de la AEB la permuta financiera de tipos de interés (Interest Rate Swap) es aquella operación por la cual las partes acuerdan intercambiarse entre sí el pago de cantidades resultantes de aplicar un tipo fijo y un tipo variable sobre un importe nominal y durante un periodo de duración acordado. Constituyen una elaboración intelectual con relevancia jurídica. Son contratos.
Pero al mismo tiempo son productos, instrumentos financieros, objeto de la prestación de un servicio de inversión. Se trata de derivados OTC (over-the–counter) que no se negocian en mercados organizados. Habitualmente es la banca quien tomo la iniciativa y contacta con los clientes para ofrecerles los swaps, en ocasiones, como una condición más para acceder al crédito. La distribución indiscriminada de estos productos, con materialización de los riesgos en pérdidas elevadas, ha generado una conflictividad hasta ahora desconocida en las relaciones banco-cliente. Se trata de una venta asesorada en la que el banco diseña y recomienda el producto y lo negocia dando al cliente la contrapartida. Esta operación combina la prestación de dos servicios de inversión, por un lado hay prestación de un servicio de asesoramiento financiero, y, de otro, existe una relación de intermediación que da lugar a la venta de un producto creado por el banco, en una negociación por cuenta propia. Estamos entonces ante una venta asesorada de instrumentos financieros derivados.
Nos encontramos en el ámbito del mercado de valores, en el que se protege al cliente frente al intermediario profesional, condicionando la contratación al previo conocimiento del cliente y a la información suficiente sobre el producto y sus riesgos para que el cliente pueda decidir con conocimiento de causa.
“Si ello debe ser así al tiempo de celebrar cualquier tipo de contrato, con mayor razón si cabe ha de serlo en el ámbito de la contratación bancaria y con las entidades financieras en general, que ha venido mereciendo durante los últimos años una especial atención por parte del legislador, estableciendo códigos y normas de conducta y actuación que tienden a proteger, no únicamente al cliente consumidor, sino al cliente en general, en un empeño por dotar de claridad y transparencia a las operaciones que se realizan en dicho sector de la actividad económica, en el que concurren, no sólo comerciantes más o menos avezados, sino todos los ciudadanos que de forma masiva celebran contratos con bancos y otras entidades financieras, desde los más simples, como la apertura de una cuenta, a los más complejos, como los productos de inversión con los que se pretende rentabilizar los ahorros, saliendo al paso de ese modo de la cultura del «dónde hay que firmar» que se había instalado en éste ámbito, presidido por las condiciones generales, y a la que ya aludía el profesor Garrigues en su clásica obra Contratos bancarios.” SAP Palencia, sección 1ª, de 9 de Febrero del 2012, con cita de otras anteriores.
El incumplimiento de estas obligaciones de información, tanto de las pasivas (know your customer), como de las activas (know your merchandise), puede determinar, cuando sean esenciales, la nulidad del contrato por error o vicio en el consentimiento.
Extracto del Working Paper 1/2012: léalo completo en PDF.