Nulidad del contrato SITRA: “[…] El primer motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 6.3 CC y 62, 63, 64 y 65 de la Ley del Mercado de Valores (LMV). […] En el desarrollo del motivo, la parte recurrente alega, resumidamente, que Jyske Bank es un banco danés que, en la fecha en que firmaron los contratos, carecía de autorización para actuar en España como empresas de servicios de inversión financieros. […] Contratos de características casi idénticas a los que son objeto de este litigio han sido considerados ilegales y, por tanto, radicalmente nulos. […] Desde ese punto de vista, Jyske Bank cumplía no solo funciones de prestamista, sino también de entidad de servicios de inversión. El conjunto compuesto por el préstamo y su aplicación a un fondo de inversión constituye un instrumento financiero de los enumerados en el art. 2 LMV, en cuanto que dicho precepto incluye las participaciones y acciones de instituciones de inversión colectiva, así como las de las entidades de capital-riesgo y las entidades de inversión colectiva de tipo cerrado. Además, quien manejaba el fondo inversor era la misma sociedad prestamista y las demás empresas intervinientes eran meros agentes suyos. […] Por la misma razón, resulta artificioso pretender que se demandara a terceras empresas, cuando quien manejaba el fondo inversor era la misma sociedad prestamista y tales empresas eran meros agentes suyos. […] Asimismo, aunque en la fecha de la contratación no estuviera en vigor el art. 63.2 b LMV, en su redacción dada por la Ley 47/2007, sí lo estaba el art. 64.7 de la misma Ley, que obligaba a las entidades comercializadoras de instrumentos financieros a estar inscritas en los correspondientes registros administrativos y tener autorización para tal actividad. […] Es decir, para ser considerada entidad o institución de inversión colectiva se deben cumplir tres requisitos: (i)captación de fondos, bienes o derechos de terceros; (ii) gestionar tales fondos, bienes o derechos e invertirlos en otros bienes, valores o instrumentos financieros; y (iii) adjudicar un rendimiento al inversor en función del resultado colectivo. Y la operación litigiosa responde a esas tres características, porque: (i) Jyske Bank captó fondos de los demandantes mediante la retención de la mayor parte del importe del préstamo concedido; (ii)invirtió tales cantidades en un fondo de inversión y en un seguro; y (iii) supeditó el reparto de beneficios al resultado colectivo del fondo. […] Razones por las que el primer motivo de casación debe ser estimado y sin necesidad de examinar el resto de los motivos de casación, estimamos el recurso, anulamos la sentencia recurrida y estimamos el recurso de apelación de los demandantes, a fin de estimar en parte la primera pretensión de su demanda, en cuanto a la declaración de nulidad del contrato y de la garantía hipotecaria, pero no en cuanto a los efectos restitutorios. Los efectos restitutorios serán los mismos que establecimos en la citada sentencia 88/2021, de 17 de febrero, es decir, los derivados del art. 1303 CC (adaptados a las peculiaridades del caso), al no concurrir los requisitos necesarios para la aplicación de lo previsto en los arts. 1305.2 y 1306.2 CC, ni haberse practicado por los demandantes prueba alguna tendente a acreditar los daños morales cuya indemnización reclamaban en la demanda. En consecuencia, los demandantes deberán devolver las cantidades recibidas por el préstamo no invertidas en los fondos de inversión, junto con las participaciones en los fondos de inversión que tengan en su poder; mientras que las entidades demandadas deberán asumir el menor valor de los fondos y los gastos de la operación, así como cancelar a su costa la carga hipotecaria […]”. [Énfasis añadido]
