-Por Fernando Zunzunegui – Vía Hay Derecho

sandbox experimento regulatorio Sandbox, un experimento regulatorioEl anteproyecto Sandbox ha sido aprobado por el Consejo de Ministros con el fin de facilitar la innovación financiera. Se trata nos dice el Gobierno de un “espacio controlado de pruebas que permitirá crear condiciones seguras para que puedan probarse innovaciones financieras de base tecnológica bajo vigilancia de los supervisores”. De este modo, se extiende a las finanzas el entorno de los ensayos clínicos con un esquema ley-protocolo en el que la ley garantiza la seguridad y el protocolo la flexibilidad. Con esta medida, España se suma a los países que están “en la vanguardia tecnológica”. Mensaje compartido  por la asociación que agrupa a los nuevos operadores Fintech en España (AEFI). De hecho, Sandbox es un clamor de la industria Fintech que recibe el apoyo unánime de la banca y de los supervisores. Las nuevas empresas piensan en el fácil acceso al mercado, la banca en las facilidades regulatorias y los supervisores en el conocimiento que van a adquirir al poder designar monitores en cada proyecto. Las asociaciones de consumidores no se oponen. No quieren aparecer como contrarias al progreso tecnológico. Consideran que Sandbox favorece el acceso a nuevos servicios de bajo coste. Se destacan las ventajas y no se ven los riesgos. De hecho, Sandbox se publicita como la medida estelar para liderar el cambio tecnológico. Según el Gobierno, la iniciativa encaja “con las recomendaciones de diversas instituciones y foros internacionales.” Pero lo cierto es que Sandbox no es un tema pacífico. Tiene riesgo de arbitraje regulatorio, de bajar el listón de las exigencias regulatorias para captar la inversión exterior a cualquier precio. Que sea innovador no significa que sea conveniente.

La reciente consulta sobre Sandbox de la Comisión Europea recoge una diversidad de respuestas. Las autoridades financieras de Francia y Alemania lo rechazan. Lo consideran contraproducente y fuera de su mandato. Según la AMF, la selección de los operadores no encaja en su misión estatutariaPara su presidente, Robert Ophèle, su enfoque es acompañar la regulación con una reglamentación proporcional y no de Sandbox con exoneración de la reglamentación y sin aportar garantías suficientes a los usuarios. Según el supervisor alemán  BAFIN, primero hay que aclarar en qué medida las leyes y regulaciones europeas permiten Sandbox y luego si es deseable. A su vez, las autoridades financieras europeas, ante la dificultad de convergencia normativa, se limitan a promover una aproximación común a través de la coordinación y la cooperación entre los Sandbox nacionales.

En Estados Unidos voces de la SEC reivindican la separación entre el supervisor y las actividades Fintech, excluyendo Sandbox. Según ilustra la comisionada Hester M. Peirce, en una playa los vigilantes observan lo que ocurre, pero no se sientan en la arena con los constructores de castillos monitorizando cada decisión de diseño. A su vez, los representantes de los consumidores se oponen radicalmente al Sandbox desarrollado por la Oficina para la protección financiera del consumidor (CFPB). Esta visión crítica del Sandbox es compartida por  Jemima Kelly, en Financial Times, quien opina que nuevas ideas no siempre son buenas ideas. En su opinión, los “reguladores deben asegurarse de que están protegiendo a los consumidores, y no perderse en las arenas movedizas de la innovación financiera”. Tampoco en la ONU se considera que Sandbox sea la panacea (UNSGSA, 2019). Es una herramienta más entre los polos de innovación financiera y las iniciativas que incorporan la innovación tecnológica a la regulación y supervisión financiera, denominadas RegTech. No está claro que Sandbox contribuya a una regulación de Fintech inclusiva.

En el ordenamiento español Sandbox causa desconcierto a la doctrina “al existir mecanismos ya reconocidos en nuestro derecho positivo sin necesidad de importar categorías jurídicas ajenas” (Reyes Palá Laguna, 2018). La flexibilidad de la normativa financiera puede venir de la aplicación del principio de proporcionalidad por parte de los supervisores. Este es modelo que se aplica en servicios de pagos y es el que se propone  para la licencia europea en crowdfunding. Simplificar la regulación bajo el principio de la proporcionalidad puede ser la solución para adaptar el sistema a las nuevas tecnologías.

Sandbox es un régimen de excepción. Según dice la Exposición de Motivos del Anteproyecto, las pruebas “no se encontrarán sujetas a la legislación específica aplicable a la prestación habitual de servicios financieros”. Discrimina entre las empresas con proyectos admitidos y las que no los tengan. Las admitidas dispondrán de monitores designados por las autoridades financieras. Con esta cercanía se corre el riesgo de captura del supervisor. Sin perjuicio de que se avise a los consumidores de que la empresa en pruebas es la responsable directa de los daños que puedan derivarse a los consumidores, surge una responsabilidad in vigilando del supervisor. Sandbox no tiene régimen sancionador. Incumplir el protocolo tan sólo supondrá la suspensión de las pruebas. La responsabilidad administrativa solo alcanzará a los proyectos en los que participen entidades sometidas a supervisión financiera y por incumplir las normas sectoriales.

El mandato de los supervisores financieros españoles no contempla las actividades de fomento del mercado. Deben ejercer sus potestades aplicando el principio de neutralidad financiera, lo cual significa que, a unos mismos riesgos, una misma regulación. El conocimiento de los nuevos modelos de negocio puede alcanzarse a través de polos de innovación. La CNMV ya resuelve consultas a través de su polo denominado Fintech Portal/Innovation Portal.

Sandbox es un experimento que entraña riegos. Antes de utilizar esta herramienta conviene analizar sus riesgos y costes. Es una herramienta intensiva en exigencias de personal con alta cualificación. En el Reino Unido las autoridades designan tres monitores en cada proyecto aprobado. La CNMV sólo dispone de tres personas para atender todo Fintech por lo que en estos momentos carece de los recursos necesarios para gestionar la puesta en marcha de Sandbox.

Sandbox es además un experimento regulatorio, una innovación que transforma la naturaleza de las autoridades financieras quienes pasan a ser seleccionadores y monitores de proyectos empresariales. El fin es loable. Se trata de entender los nuevos modelos de negocio y conseguir que el control administrativo alcance a la tecnología con el fin de poder regularla y supervisarla en interés de los consumidores y del conjunto del mercado. Es una herramienta ingeniosa y seductora. Pero el fin no justifica los medios. Ante la complejidad y la opacidad de los algoritmos debe primar la prudencia. Ni siquiera los creadores de las nuevas tecnologías comprenden sus implicaciones.

Sin duda nos encontramos en una economía colaborativa en la que prima la tecnología con mejoras en el acceso y la distribución de productos y servicios financieros. Los supervisores desconocen estas actividades y sus riesgos. Quieren comprender para poder controlar y facilitar el cumplimiento normativo. En este entorno, avanzamos hacia una regulación y supervisión participativa y Sandbox es una mera herramienta en esa transformación que debe ser utilizada en su justa medida.

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