Doctrina sobre la proscripción del devengo simultáneo de intereses y comisiones por descubierto: “[…] Formulación del motivo segundo del recurso de casación. Este motivo se funda en la infracción del art.1274 del Código Civil «en la modalidad de oposición a la doctrina del Tribunal Supremo […] por la que está proscrito devengar intereses y comisiones simultáneamente por el mismo descubierto». […] Decisión de la sala. No procede la duplicidad del devengo simultáneo para unas mismas cantidades de intereses de demora y de comisión por descubierto. Falta de causa de la comisión por descubierto. Las sentencias de esta sala […] (sentencias 176/2020, de 13 de marzo, y 431/2020, de 15 de julio) recogen la jurisprudencia sobre la cuestión suscitada […]. La diferencia con el presente caso radica en que […] el demandante […] es un profesional. Este motivo de recurso va a estimarse por las [siguientes] razones […]. La normativa bancaria sobre comisiones. El descubierto en cuenta. […] Actualmente, la normativa bancaria básica sobre comisiones está constituida por la Orden EHA/2899/2011, la Circular 5/2012 del Banco de España […] y la Orden EHA/1608/2010 […] que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009 […] de servicios de pago (actualmente, el Real Decreto-ley 19/2018 […]). El art. 2.3 del RDL 19/2018, de 23 de noviembre, deja a salvo lo previsto en la legislación sobre contratos de crédito al consumo, esto es, la Ley 16/2011 […]. El art. 3.1 de la Orden EHA/2899/2011 […] dispone: «[…] Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos». […] [C]onforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: i) que retribuyan un servicio real prestado al cliente; y ii) que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. […] El Banco de España, en el «Compendio de criterios de buenas prácticas bancarias» (junio de 2025), señala lo siguiente sobre la comisión por exceso sobre el límite de crédito: «No podemos obviar que es habitual que las entidades permitan a sus clientes, circunstancialmente, efectuar operaciones por encima del límite de crédito […]. En este caso, la comisión por exceso sobre el límite viene a retribuir la facilidad crediticia que conceden las entidades al permitir a sus clientes superar el límite de crédito que les fue concedido». Este servicio bancario […] había sido reconocido por la sentencia de esta sala 682/1994, de 11 de julio […]. El art. 4.3 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, que se refiere a los descubiertos o excedidos tácitos, establece: «Las entidades que permitan descubiertos tácitos en las cuentas de depósito o excedidos tácitos en las de crédito deberán publicar […] las comisiones, tipos de interés o recargos aplicables a esos supuestos. Esos tipos serán de obligada aplicación a todas las operaciones de esa naturaleza que no tuvieran fijados contractualmente otros inferiores. En particular, las entidades harán constar separadamente los tipos aplicables a los descubiertos tácitos a los que se refiere el artículo 20 de la Ley 16/2011 […]». El art. 4 de la Ley 16/2011 […] define el descubierto, el descubierto tácito y el excedido tácito, que responden a una misma finalidad: la facilidad crediticia. Aunque esta Ley no resulta de aplicación al caso porque el demandante no es consumidor, son ilustrativas las definiciones que contiene […]: «Se entiende que hay posibilidad de descubierto en aquel contrato de crédito explícito mediante el cual un prestamista pone a disposición de un consumidor fondos que superen el saldo en la cuenta (…)» (art. 4.1). «Se considera descubierto tácito aquel descubierto aceptado tácitamente mediante el cual un prestamista pone a disposición de un consumidor fondos que superen el saldo de la cuenta (…) o la posibilidad de descubierto convenida(…)» (art. 4.2 y art. 20). «Se considera excedido tácito sobre los límites pactados en cuenta de crédito aquél excedido aceptado tácitamente mediante el cual un prestamista pone a disposición de un consumidor fondos que superen el límite pactado en la cuenta de crédito del consumidor» (art. 4.3). Como consta en la web del Banco de España […] los bancos están obligados a aplicar en los descubiertos en cuentas corrientes o excedidos tácitos en las cuentas de crédito, como máximo los tipos que hayan publicado y comunicado al Banco de España. La normativa distingue entre descubiertos de consumidores y descubiertos del resto de los clientes. La principal característica de los descubiertos de consumidores es que […] los intereses que por ellos se perciban, sumados a las comisiones bancarias, no pueden dar lugar una TAE superior al interés legal del dinero multiplicado por 2,5, lo que no resulta aplicable al caso. Un excedido tácito se produce cuando en un crédito, se retira dinero por encima del límite máximo concedido por la entidad que, así, está concediendo más crédito del acordado inicialmente. En ese caso, si no hay otro tipo pactado para esos excesos, se aplican los tipos comunicados por cada entidad al Banco de España. […] La comisión por descubierto es distinta de la comisión por reclamación de posiciones deudoras […] pues retribuye servicios distintos. […] La sentencia 431/2020, de 15 de julio, distingue los intereses de demora de la comisión de descubierto en los siguientes términos: «8.- Intereses de demora. Distinción respecto de la comisión de descubierto […]. La comisión de descubierto (…) tiene una finalidad retributiva de un servicio que se presta por el banco al cliente deudor, que en la práctica supone una nueva concesión de crédito. »No hay aquí un incumplimiento o una mora del deudor, pues la autorización por la entidad financiera del cargo en descubierto […] constituyen, por el importe del exceso sobre el saldo disponible, una facilidad crediticia concedida voluntariamente por el banco, lo que da lugar al nacimiento de la obligación de su restitución y del pago de la correspondiente contraprestación en forma generalmente de comisión, que se liquidará periódicamente en los términos contractualmente previstos, dentro de los límites legales. »9.- Diversamente los intereses de demora tienen una finalidad indemnizatoria de los daños y perjuicios causados por la morosidad o incumplimiento de la obligación de pago del cliente […] Por tanto, las cantidades en que se concrete la concesión de nuevo crédito en que consiste el descubierto tácito en cuenta, no pueden generar, durante el periodo de tiempo a que estén sujetos a su retribución mediante liquidaciones periódicas de comisiones de descubierto, el devengo de intereses moratorios, pues tales cantidades de sobregiro o excedidas del saldo disponible, voluntariamente cargadas en cuenta por el acreedor, constituyen nuevo crédito, sujeto a la regulación contractual aplicable como lex privata ( art. 1.091 CC), no un inexistente crédito anterior vencido y exigible. »Esta imposibilidad legal de duplicidad o solapamiento de gravamen de unas mismas cantidades y por unos mismos periodos de tiempo mediante la aplicación o devengo simultáneo de intereses de demora y de comisión de descubierto, responde a un criterio general que proscribe sujetar un mismo servicio a un doble gravamen retributivo, redundante por carecer de una correlativa doble contraprestación […]». En el presente caso, como resulta acreditado en la instancia, de las liquidaciones aportadas con la demanda, y de la póliza de una de las cuentas de crédito aportada por la demandada, se infiere la existencia del servicio de descubierto, el devengo de una comisión del 4,500% sobre el saldo mayor de exceso, y unos intereses de demora sobre el saldo excedido («exceso») del 29%, en los mismos periodos. El servicio de descubierto […] ha sido real y efectivamente prestado durante un amplio periodo de tiempo (entre 2005 y 2014). La comisión se fijó en atención al importe de los descubiertos […] [y] [p]or tanto, se trata de una comisión por concesión del excedido calculada sobre el mayor excedido. […] Ahora bien, el presente caso presenta una diferencia con el resuelto en la sentencia […] 431/2020 […] porque en este, los intereses de demora se cobraban sobre el «exceso». Como hemos advertido en esta sentencia, las cantidades en las que se concreta la concesión del nuevo crédito en que consiste el descubierto tácito en cuenta, no pueden generar durante el periodo de tiempo a que estén sujetos a su retribución mediante liquidaciones periódicas de comisiones de excedido tácito, el devengo de intereses moratorios. Podrán devengar los intereses ordinarios pactados […] y una comisión por exceso de descubierto, pero si la entidad financiera ya cobra el interés de demora pactado sobre el exceso, no puede, a su vez, cobrar una comisión sobre el mayor saldo descubierto […]. De las liquidaciones resulta que la entidad financiera cobraba el interés del 29% sobre el saldo excedido, y a la vez, la comisión del 4,5% sobre el descubierto mayor, por el mismo descubierto. Por tanto, si la entidad financiera cobró intereses de demora por el excedido tácito, no puede cobrar, a su vez, una comisión sobre el saldo mayor del exceso en el mismo periodo, porque estamos ante un mismo servicio, aunque tengan distinta finalidad. Por ello, se ha producido la duplicidad proscrita del devengo simultáneo y para unas mismas cantidades de intereses de demora y de comisión por excedido tácito. No existe causa para el cobro de la comisión, porque un mismo servicio se está retribuyendo dos veces. En este caso, la comisión por excedido tácito en cuenta de crédito no retribuye un servicio efectivo distinto al que retribuyen los intereses de demora. Por lo expuesto, procede estimar el recurso de casación, casar la sentencia recurrida, asumir la instancia, y desestimar el recurso de apelación. […] F A L L O Por todo lo expuesto […] esta sala ha decidido[:] 1.ºDesestimar el recurso por infracción procesal y estimar el recurso de casación […] contra la sentencia de 15 de junio de 2021, dictada por la sección cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid […]. 2.ºCasar la expresada sentencia y, […] desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Banco Santander, S.A., contra la sentencia núm. 124/2020, de 30 de septiembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Fuenlabrada, que se confirma. 3.ºNo imponer las costas del recurso de casación y del recurso extraordinario por infracción procesal, e imponer las costas del recurso de apelación a la parte apelante […].” [Énfasis añadido]
