Doctrina sobre la determinación de la naturaleza de una cláusula de compensación por no competencia postcontractual entre directivos y entidades bancarias: “[…] Primer motivo del recurso de casación. […]. El motivo denuncia la infracción por inaplicación, del […] párrafo 1º del artículo 1281 del Código Civil, en relación con el artículo 34.1.h) de la Ley 10/2014, al apartarse la sentencia del claro tenor literal del segundo apartado de la estipulación sexta del protocolo de extinción y, con ello, realizar una interpretación arbitraria, ilógica e irrazonable de su contenido […]. […] [E]l recurrente alega que la nueva redacción de la estipulación 6.2 del protocolo de extinción, que supone una novación modificativa parcial y relevante de la estipulación 12.ª del contrato, determina que los pagos por virtud de dicho pacto estén sujetos al régimen jurídico de la normativa de remuneraciones de los consejeros de las entidades de crédito, que el propio protocolo explicita. […]. La sentencia de primera instancia, en aplicación del artículo 1281 del Código Civil, consideró que tanto el contrato como el protocolo de extinción se regían por las disposiciones normativas aplicables en cada momento sobre remuneración de consejeros de entidades de crédito. Sin embargo, la audiencia estimó el recurso apelación del Sr. Jose Francisco con una «interpretación ilógica arbitraria e irrazonable de la estipulación 6.2, del Protocolo», contraria al indicado precepto. […] [P]ese a reconocer que el tenor de la citada estipulación es claro, no aplica la normativa expresamente pactada en la cláusula para determinar si procede la reducción de la indemnización por el pacto de no competencia, porque atiende a la finalidad de los pagos. […]. La consecuencia de la aplicación de esta normativa a los pagos por el pacto de no competencia del Sr. Jose Francisco es su reducción a 0. […]. Las Directrices de la Autoridad Bancaria Europea sobre políticas de remuneración adecuadas (Guía EBA), a la que se sujetan los pagos por el pacto de no competencia en virtud del reconocimiento expreso del Sr. Jose Francisco, en la Regla 154, determina que estos pagos tienen la consideración regulatoria de remuneración variable, sujetos, por tanto, a reducción. Además, se conceptúan como un pago por la terminación anticipada del contrato y, por tanto, son considerados por la normativa como remuneración variable conforme al artículo 34.1.h) de la Ley 10/2014 y la Norma 40.2 de la Circular 2/2016. […] [D]e la duración del pacto de no competencia de tres años, superior a la prevista en el artículo 18.2 del Reglamento del Consejo de Administración y en el punto 8.e) de la Política de Remuneraciones de los Consejeros de Banco Popular de 2017 -de dos años, que no estaba retribuida-, se infiere que el pago de 5 millones debe obedecer a una causa diferente: compensar la extinción de la relación contractual. […] Decisión de la sala. Procede estimar el motivo de recurso […]. […] [E]l recurso del banco se limita al pacto de no competencia. Se ha aquietado la parte demandada, hoy recurrente, al pronunciamiento de primera instancia, confirmado por la Audiencia Provincial, relativo al sistema de previsión social. […] [E]l Sr. Jose Francisco fue consejero delegado del Banco Popular en el periodo de tiempo comprendido entre el 27 de junio de 2016 y el 18 de abril de 2017, fecha en la que surtió efecto la renuncia voluntaria […]. Banco Popular era en aquel momento una entidad de crédito que tenía la forma de una sociedad de capital que cotizaba en bolsa. […]. De conformidad con lo regulado en el art. 249 LSC, la relación con el banco del Sr. Jose Francisco, como consejero delegado, se regía por el contrato firmado el 27 de junio de 2016. […]. El 10 de abril de 2017, el Sr. Jose Francisco firmó con Banco Popular un protocolo de extinción de las relaciones orgánicas y contractuales […]. Entre las consecuencias económicas derivadas de la extinción se preveía […] en la estipulación sexta, que las partes se reiteraban en el pacto de no competencia postcontractual incluido en el contrato de 27 de julio de 2016 […]. El Sr. Jose Francisco reconocía expresamente que la compensación pactada era adecuada y que compensaba las limitaciones que se derivaban del pacto […]. […] [D]icha compensación «está sujeta a los requisitos y obligaciones previstas en la normativa reguladora aplicable a las remuneraciones de los consejeros de las entidades de crédito contenidas en la Ley de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades de crédito y su normativa de desarrollo, incluidas las Directrices de la Autoridad Bancaria Europea sobre remuneraciones, aplicables desde el 1 de enero de 2017». […]. [L]a controversia surge en torno a si la compensación económica de una cláusula de no competencia postcontractual puede considerarse una retribución variable, para aplicar sobre esa retribución la cláusula de reducción (malus). La audiencia ha considerado que esta compensación no tiene el carácter de retribución variable, no responde a una indemnización con causa en la finalización de dicho contrato, y el cumplimiento del pacto no puede dejarse sin efecto por la simple voluntad del banco […]. En el presente caso, conviene advertir que la autonomía de la voluntad está limitada, no sólo por las propias normas imperativas de la Ley de Sociedades de Capital, sino también por otras normas sectoriales […]. […]. El punto clave en la resolución del motivo es la naturaleza de esta compensación por no competencia postcontractual, a la vista de la normativa bancaria, que no tiene carácter dispositivo y por ello no queda a la autonomía de la voluntad. […]. En relación con la cuestión realmente controvertida, que es la naturaleza de retribución fija o variable de la compensación por el pacto de no competencia postcontractual, el punto 6 de la Política de Remuneraciones del Banco del año 2017 […] distingue entre retribución fija y retribución variable, como exige la normativa bancaria (art. 33 de la Ley 10/2014). […] En el caso de las entidades de crédito y financieras, la regulación societaria que acabamos de exponer se complementa con otra sectorial que afecta entre otros extremos a las retribuciones de los altos directivos de estas compañías. […] En la Unión Europea esta materia se encuentra regulada, en primer lugar, en el Reglamento (UE) nº575/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre los requisitos prudenciales de las entidades de crédito y las empresas de inversión […]. […]. Esta norma, como se desprende del considerando 97, contiene exigencias de transparencia y divulgación para garantizar políticas de remuneración racionales […]. […] Esta normativa se complementa, a su vez, con la contenida en la Directiva 2013/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito ya la supervisión prudencial de las entidades de crédito y las empresas de inversión […]. Esta Directiva tiene como objeto y finalidad coordinar las disposiciones nacionales relativas al acceso a la actividad de las entidades de crédito y las empresas de inversión, sus mecanismos de gobierno y su marco de supervisión. Y también contiene normas relativas la política de remuneraciones, en los arts. 92 a 95, que traslucen la preocupación del legislador comunitario por el control y supervisión de esas políticas de remuneración. […]. […] Estas normas de la directiva han sido objeto de trasposición con la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito […]. […]. Esta previsión normativa («se atendrán») remarca el carácter imperativo de la norma, en cuanto que lo regulado en el art. 33 LOSS no es algo programático, ni unos meros principios generales que deben inspirar la política de remuneraciones de los directivos de las entidades financieras, sino previsiones normativas concretas que han de ser cumplidas […]. Sin que, por ello, su observancia quede a la facultad de disposición de las entidades y sus directivos. […]. De este modo, […] exige que se distinga entre la remuneración fija (de acuerdo con la experiencia profesional y la responsabilidad en la organización) y la variable (que reflejará un rendimiento sostenible y adaptado al riesgo, y superior al requerido para cumplir lo estipulado en la descripción de funciones como parte de las condiciones de trabajo). […]. […] El alcance de estas normas se trasluce de las previsiones contenidas en la Circular 2/2016, de 2 de febrero, del Banco de España, para las entidades de crédito, sobre supervisión y solvencia, que completa la adaptación del ordenamiento jurídico español a la Directiva 2013/36/UE y al Reglamento (UE) n.º 575/2013. La norma 39, que se dedica a la Política de remuneraciones, en su apartado 5 impone la incorporación a la política remuneratoria de las entidades bancarias de las cláusulas de reducción y de recuperación respecto de la remuneración variable ya satisfecha […]. El apartado 2 de la norma 40, bajo la rúbrica «Pagos por resolución anticipada de contrato», prevé también las cláusulas de reducción de la cuantía de los pagos por resolución anticipada en función de los resultados obtenidos […]. […] De esta normativa se infiere lo siguiente: solo se prevén dos categorías de remuneración, fija y variable, sin que exista una tercera categoría distinta; a la remuneración variable le resultan de aplicación las cláusulas de reducción de la remuneración o de recuperación de las remuneraciones ya satisfechas (malusy clawback); y la retribución o compensación por la terminación anticipada de la relación contractual se configura como una remuneración variable, sujeta a las cláusulas de reducción y de recuperación. Es la ley la que ha prescrito la incorporación de estas cla[ú]sulas de reducción y de recuperación en los contratos de las entidades financieras con sus directivos, por lo que, sin perjuicio de lo pactado por las partes, la regla jurídica aplicable para resolver el caso se extrae de la reseñada normativa bancaria. […] La compensación pactada en la estipulación duodécima del contrato […], ratificada en la estipulación sexta del protocolo de extinción de 10 de abril de 2017, es una compensación económica por la terminación de la relación contractual. Esta retribución, según se afirma en el apartado 6.2 del protocolo, «es adecuada» y «compensa las limitaciones que se derivan del pacto de no competencia post-contractual». […] [E]n la medida que se trata de una compensación económica por la terminación anticipada de la relación contractual, conforme al art. 34.1.h) de la Ley 10/2014, debe considerarse una remuneración variable, sujeta en lo que ahora interesa a la cláusula de reducción (malus). Además, en dicho apartado 6.2 del protocolo de extinción, […] reconoce expresamente que dicha compensación está sujeta a los requisitos y obligaciones previstas en la normativa reguladora aplicable […]. […]. La compensación por el pacto de no competencia tiene la naturaleza de una indemnización por despido a efectos de la normativa comunitaria. No debe entenderse por despido la extinción del contrato por voluntad de la entidad financiera, sino cualquier forma de cese anticipado del consejero, en este caso, del consejero delegado, como resulta de la cuestión 2018/4027 de la EBA, ya que constituye una compensación por la rescisión anticipada de los contratos y […] debe calificarse como remuneración variable. La indemnización por despido está sujeta a la cláusula malus, que permite su reducción hasta el 100% por los malos resultados de la entidad financiera. […]. […] En el pacto se contemplaba un periodo de tres años de no competencia y una compensación de 5 millones de euros. En cualquier caso, la obligación de no competencia se recoge para todos los consejeros por un periodo de dos años en el Reglamento del Consejo de Administración de Banco Popular. En cuanto al tercer año, con la comunicación del banco al Sr. Jose Francisco quedó liberado. No se trata de dejar al arbitrio del banco el cumplimiento del contrato, como entendió la audiencia, porque la decisión se basó en la normativa bancaria que le atribuye esa facultad de reducir las retribuciones variables, como ocurrió en este caso. […] La estimación del primer motivo de recurso hace innecesario analizar el segundo de ellos formulado con carácter subsidiario. En consecuencia, procede casar la sentencia recurrida, estimar el recurso de apelación formulado por Banco Popular y confirmar la sentencia de primera instancia que desestima la demanda en cuanto a la pretensión de reclamación de la compensación económica por el pacto de no competencia. […]. F A L L O Por todo lo expuesto […] esta sala ha decidido [:] 1.º Estimar el recurso de casación interpuesto por Banco Santander, S.A. (antes Banco Popular Español, S.A.) […]. 2.º Casar la sentencia recurrida, asumir la instancia, y desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Francisco […]. 3.º No imponer las costas del recurso de casación. 4.º Imponer las costas del recurso de apelación formulado […] a la parte apelante. 5.º Acordar la devolución del depósito constituido para el recurso de casación y la pérdida del constituido para el recurso de apelación. […].” [Énfasis añadido]
