Publicado en la Revista de Derecho Bancario y Bursátil, núm 141, enero-marzo 2016, págs, 121-161, por Fernando Zunzunegui (Extracto)

La responsabilidad contractual de los prestadores de servicios financieros es un aspecto central de la regulación financiera que no ha recibido la atención que merece. Tras la crisis financiera los esfuerzos se han centrado en restablecer la solvencia de las entidades para garantizar el buen funcionamiento del mercado. Pero la confianza no puede retornar al mercado sin la adecuada protección del ahorrador. La decisión de invertir a través del mercado requiere cierta previsibilidad. El ahorrador quiere conocer el riesgo que asume y los remedios a su alcance ante la falta de diligencia del intermediario (…).

El Derecho de la Unión Europea no regula los remedios ante los incumplimientos contractuales de los prestadores de servicios de inversión. Ante las infracciones a las normas de conducta sólo están previstas sanciones de Derecho público. Tampoco en Derecho interno español existe un régimen de Derecho privado sobre los incumplimientos de los prestadores de servicios de inversión (…).

La protección al cliente se limita a facilitar sistemas alternativos de resolución de conflictos. Pero los servicios de reclamaciones no resultan efectivos. Sus informes no son vinculantes para las entidades y suelen ser desatendidos cuando resultan favorables al cliente (…).

La estrategia jurídica de los abogados de los clientes afectados por dichos incumplimientos y, en consecuencia la jurisprudencia, se inclina por el remedio de la nulidad de los contratos. Aunque el paradigma de la información en un mercado eficiente ha sido superado por el marco legal, las demandas se centran en el incumplimiento de las obligaciones de información como fundamento del error por vicio en el consentimiento. En esta dinámica se aplican soluciones propias de relaciones de cambio a contratos de colaboración.

Esta opción crea inseguridad jurídica al anularse decenas de miles de contratos financieros. El Tribunal Supremo ha reaccionado con una interpretación caveat emptor, que altera su jurisprudencia y se aleja de la integración del Derecho contractual con las normas de conducta. Según esta reciente doctrina no hay relación de causalidad entre el incumplimiento de las normas de conducta y el daño cuando se trata de un cliente profesional o un cliente minorista con conocimientos o experiencia (…).

Lo cierto es que hay un interés común en delimitar la responsabilidad de los prestadores de servicios de inversión. La seguridad jurídica exige establecer con claridad los criterios para determinar en qué casos los intermediarios deben asumir por su mala praxis la pérdida del inversor. Lo que está en cuestión no es la aplicación del principio pacta sunt servanda en el negocio de inversión. Nadie discute que el inversor es quien asume el riesgo de mercado.

Del mismo modo que el cliente inversor debe cumplir sus obligaciones, de pago del precio y de la comisión de intermediación, y asumir sus responsabilidades, también el intermediario debe cumplir con sus obligaciones, de identificar y calificar al cliente, de evaluar su perfil, de abstenerse de ofrecerle productos no adecuados a su perfil y de ofrecerle información completa y comprensible sobre la naturaleza del producto y sus riesgos. Lo cual comporta que el intermediario que incumpla sus obligaciones debe asumir las consecuencias, ya sea indemnizatoria, de resolución contractual o de nulidad del contrato.

En estos momentos disponemos de una rica doctrina jurisprudencial que va perfilando los contornos de la responsabilidad del prestador de servicios de inversión. El análisis de la jurisprudencia española refleja que oscila entre la integración del Derecho contractual con la normas de conducta hacia posiciones menos conciliadoras que postulan por aplicar el caveat emptor en los servicios de inversión. Por esta razón, sería conveniente potenciar los seminarios y encuentros entre los jueces y los supervisores con el fin de ir creando una sensibilidad hacia las soluciones ofrecidas por la técnica financiera. La seguridad jurídica no está reñida con la regulación financiera. Todo lo contrario la determinación de la diligencia debida con la guía técnica de los supervisores financieros contribuye a alcanzarla.

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