Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2008
Fernando Zunzunegui
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha examinado la naturaleza de la actividad de verificación y registro de las ofertas públicas por parte de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, considerando que se trata de un acto administrativo susceptible de impugnación jurisdiccional.
Frente a la pretensión de la Audiencia Nacional de considerar que la verificación y registro de las ofertas públicas constituye un mero acto de trámite y por lo tanto no susceptible de ser recurrido, el Tribunal Supremo considera, casando la sentencia de la Audiencia, que estamos ante un verdadero procedimiento administrativo en el que el registro del folleto constituye “el acto final resolutorio del procedimiento administrativo de verificación”. Con dicho procedimiento lo que se pretende es que “un organismo especializado en los mercados de valores supervise la información que deben facilitar los emisores cuyos valores se admitirán a negociación”.
Según el Tribunal Supremo, una vez “registrado el folleto informativo lo que se abre es un período de publicidad y compraventa de valores, de naturaleza diferente al procedimiento administrativo de verificación y registro que corresponde al organismo supervisor de los mercados de valores”.
Aunque la Ley del Mercado de Valores consagra el principio general de libertad de emisión de valores, sin sujeción de las emisiones a autorización administrativa previa, el Tribunal Supremo considera que, dados los intereses en juego, la propia Ley ha querido someter dichas emisiones a un régimen de verificación de naturaleza administrativa. Bajo esta concepción, la decisión de la CNMV de registrar la emisión es susceptible de control jurisdiccional si resulta impugnada por quien ostente un interés legítimo.
Según dice la sentencia, la Ley establece determinadas salvaguardias de protección de los intereses de los inversores, entre ellas, la de que deben disponer de la información suficiente antes de asumir dichos riesgos, información que se encuentra en los folletos y en los demás documentos cuya verificación es previa a su registro. Y el régimen de supervisión, sigue diciendo el tribunal Supremo, no se extiende tan sólo a los aspectos meramente formales o relativos a la pura información suministrada por el emisor sino que “debe atender a si los acuerdos de emisión incurren en infracciones muy graves del ordenamiento jurídico que puedan poner en peligro los intereses de los inversores o implicar discriminaciones entre ellos”.
La decisión de registrar “supone tanto como confirmar, por parte del organismo público al que se confía la importante tarea de defender los intereses generales del mercado de valores, que la información contenida en el folleto y en los demás documentos exigibles es la establecida por la norma y que los acuerdos de emisión de los valores están exentos de los «muy graves» vicios jurídicos que pudieran poner en peligro los intereses de los inversores o implicar discriminaciones entre ellos”.
Con antelación a la sentencia que comentamos, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid ya se había pronunciado en esa misma línea sobre la naturaleza de las funciones de la CNMV en relación con el control de las ofertas públicas, al considerar que esta función verificadora de la información suministrada implica una comprobación, desde la perspectiva de los intereses de los inversores, de la regularidad de la auditoría -en cuanto instrumento de información veraz, imprescindible para la decisión inversora- y del folleto informativo -soporte de «la información necesaria para que los inversores puedan formular un juicio fundado sobre la inversión que se les propone», algo que, desde luego, excede de esa simple función de control formal de la información mínima que ha de difundirse (STSJ de Madrid de 4 de febrero de 1998, FJ 4.º). Y sigue diciendo esta sentencia: Verificar, por tanto, lleva implícita una función calificadora e implica una evidente forma de control administrativo -justificada en la necesidad de garantizar la transparencia y regularidad de los mercados financieros y el interés de los inversores- acerca del cumplimiento de los requisitos legalmente exigidos. Función de verificación que coexiste -sin que ello suponga usurpación de funciones, dada su diferente perspectiva y finalidad con la función de calificación que el art. 21 del Código de Comercio atribuye a los Registradores mercantiles.
En este sentido, según recoge la sentencia del Tribunal Supremo que comentamos, “el supervisor del mercado de valores no tiene por qué analizar los acuerdos mercantiles de emisión desde todos sus puntos de vista, incluidos los relativos a su mayor o menor acomodación a cualquiera de los preceptos de la Ley de Sociedades Anónimas”. La CNMV, añade el Alto Tribunal, “sólo debe comprobar si, además de los aspectos formales y la suficiencia de la información facilitada por el emisor, dichos acuerdos no incurren en las «muy graves infracciones del ordenamiento jurídico» que, además de serlo, perjudiquen los intereses de los inversores o discriminen a éstos. Cualquier otra supuesta infracción de las leyes queda fuera de su función verificadora, sin perjuicio de que para impugnar los acuerdos mercantiles de ampliación de capital y emisión de valores disponen los accionistas de los cauces procesales de impugnación ante la jurisdicción competente.”
Para el Tribunal Supremo, la CNMV no está obligada a notificar individualmente la decisión de registro a cada uno de los inversores. Los efectos del acto administrativo de registro del folleto se producen desde su difución en la página web de la CNMV. Es una visión antiformalista que se ajusta a la función que cumple el organismo supervisor. Si bien este efecto debería recogerse de forma expresa en la Ley del Mercado de Valores. Ante la laguna legal, la profesora Beatriz Belando critica el criterio de la sentencia considerando necesaria la publicación del acto en un boletín oficial para que tenga efectos frente a terceros. Distingue Belando entre notificación y publicidad, considerando que la publicidad a través de la página web de la CNMV no sustituye a la necesaria notificación, ya sea personal o mediante la publicación del acto en un boletín oficial. En todo caso, si sería necesario publicar en el hecho relevante publicado en la web el contenido completo del acuerdo administrativo, para que los inversores puedan conocer el acto en toda su integridad sustancial, y puedan, si lo desean, proceder a impugnarlo.
Referencia
Acceda al texto completo de la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2008; ponente: Manuel Campos Sánchez-Bordona.Naturaleza y alcance de la supervisión pública de las emisiones de valores (Comentarios a la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2008)
Bibliografía
Beatriz BELANDO GARÍN: «Naturaleza y alcance de la supervisión pública de las emisiones de valores (Comentarios a la STS de 9 de octubre de 2008)», Diario La Ley, Nº 7138, Sección Tribuna, 19 Mar. 2009, Año XXX, Editorial LA LEY.
