Alcance del control de las acciones de cesación en materia financiera: “[…] Los contratos de permuta financiera de intereses o swap son contratos financieros complejos, sometidos a la normativa del Mercado de Valores (MiFID) que nada tienen que ver con clausulados mucho más sencillos como los relativos a la limitación de la variabilidad del tipo de interés. De hecho, en la práctica de los tribunales suele ser más frecuente enjuiciar este tipo de contratos desde el punto de vista de la citada normativa MiFID y no desde la óptica de la protección de los consumidores. […] El enjuiciamiento propio de las acciones colectivas se adapta muy bien a los controles de incorporación y también de contenido, pues aquello que en un caso u otro determina la no inclusión o la abusividad es fácilmente predicable con carácter general de todos los contratos en los que se haya incluido esa cláusula. El carácter no incorporable de una cláusula que, por la forma en que está redactada, no resulta clara y comprensible, o el carácter abusivo de una condición general que, por su propio contenido, en contra de las exigencias de la buena fe, provoca un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor, son fácilmente apreciables mediante una acción colectiva […] Pero no sucede lo mismo cuando la acción colectiva pretende que se realice un control de transparencia. La insistencia del TJUE en la necesidad de atender a las concretas circunstancias del caso, tanto objetivas como subjetivas de quien contrata, que puedan incidir en la comprensibilidad material de la cláusula, y, lo que es más importante, la trascendencia de la información precontractual, reducen considerablemente los supuestos en que pueda apreciarse la falta de transparencia en una acción colectiva. […] [D]ebería basarse en la utilización por el predisponente de pautas estandarizadas en la contratación de ese tipo de contratos que, por sí mismas, determinaran la falta de transparencia, esto es, el incumplimiento de un deber de información precontractual. Desde el momento en que esta información no es sólo documental y, además, aunque se atienda al parámetro del consumidor medio, puede influir un determinado perfil del cliente que, sin dejar de ser consumidor, aparece necesariamente como conocedor de esa realidad contractual, resulta muy difícil llegar a concluir que con carácter general una determinada entidad financiera comercializó con falta de transparencia un producto. […] Los parámetros establecidos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, en la que se basa el recurso de casación, para el enjuiciamiento de una acción colectiva sobre cláusulas suelo, no pueden ser entronizados como reglas absolutas de valoración de todo tipo de condiciones generales. […] [L]a acción colectiva restringe lo que puede ser objeto de prueba a lo que puede apreciarse de forma generalizada. Lo que es difícilmente conciliable con realidades contractuales complejas en cuya gestación y perfección confluyen múltiples factores individuales (no generalizables), como el nivel de conocimientos previos del adherente, su experiencia financiera o sus intenciones sobre la asunción de riesgos en la inversión. […] [L]a parte demandante confunde transparencia y abusividad, pues la falta de transparencia es la antesala del control de abusividad respecto de los elementos esenciales del contrato […] [E]s imposible realizar un control abstracto de transparencia respecto de unas cláusulas que requieren un análisis individualizado de las circunstancias concurrentes en cada contrato. Lo que entronca plenamente con la propia naturaleza casuística de la contratación de productos financieros complejos, en la que influye la categorización del cliente, su experiencia previa, su nivel de conocimientos financieros y su disposición a la asunción de riesgos, hasta el punto de que antes de la contratación deben realizarse unos test -conveniencia e idoneidad- dirigidos a constatar tales circunstancias en cada caso individual. […] No puede negarse que sea posible realizar un control de transparencia con ocasión de una acción colectiva, pero sí cabe advertir que, […] su admisibilidad queda reducida a la concurrencia de prácticas estandarizadas de comercialización muy claras que, por sí mismas, pongan en evidencia la falta de transparencia y dejen poco margen a concluir que se hayan podido incumplir las exigencias de información previa. […] A ello se suma, en este caso, que, sin perjuicio de que la normativa de consumidores pueda ofrecer un determinado nivel de protección […], el marco jurídico propio de protección de la clientela ante una indebida comercialización de estos productos es el de la normativa del mercado de valores, engarzada con la regulación civil de los vicios del consentimiento contractual. […] Por todo ello, el recurso de casación debe ser desestimado. […]” [Énfasis añadido]
