Prof. Dr. Fernando Zunzunegui, Abogado

Publicado en El Economista

%name Responsabilidad de la CNMV en el caso AVAAVA era una agencia de valores dedicada a captar ahorro de inversores minoristas de Zaragoza y otras partes de España. Se daba la circunstancia de que AVA anotaba los valores a su nombre, cuando las agencias tienen prohibido tener cartera propia. Además AVA utilizaba los valores de los clientes para comprar a crédito valores estructurados a través de un banco de Bahamas, quien a su vez los adquiría también a crédito en los mercados internacionales. Lo cual daba lugar a una doble financiación con la garantía de una doble prenda. Los clientes de AVA desconocían que el destino de sus ahorros eran valores registrados a nombre de la agencia, gravados con una doble prenda. En febrero de 1998, la quiebra del banco de Bahamas, supuso la ejecución de las garantías y la pérdida para los clientes de AVA de las inversiones realizadas. Conocida esta circunstancia, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) decide entonces intervenir la agencia, hasta poner el caso en manos del juez que, días mas tarde, abre el procedimiento concursal.

Tras conocer la pérdida de sus ahorros, un grupo de inversores decide reclamar la responsabilidad patrimonial de la CNMV por omisión en el ejercicio de sus potestades. Consideran que debieron ser avisados por la CNMV de la forma irregular en que operaba AVA, teniendo en cuenta que la CNMV tuvo conocimiento de que AVA anotaba a su nombre los valores de los clientes en la inspección realizada en septiembre de 1996, dieciséis meses antes de la intervención. Si los inversores hubieran conocido este modo de operar de la agencia, no le habrían confiado sus ahorros.

La sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2008, exime de responsabilidad a la CNMV en este caso, aunque reconoce que la CNMV violó la Ley del Mercado de Valores al no avisar a los inversores del riesgo que suponía invertir a través de AVA. Para llegar a esta decisión omite los detalles de la inspección realizada en septiembre de 1996, considerando que la fecha relevante para avisar a los inversores es aquella en que la CNMV tiene constancia de que existía una doble prenda, lo que fue conocido en noviembre de 1997, tres meses antes de la intervención. Lo que lleva al Tribunal Supremo a concluir que la CNMV no es responsable de las pérdidas sufridas por los clientes de AVA, pues en la fecha en que la CNMV conoció que los valores estaban doblemente pignorados, los clientes ya no podían hacer nada para evitar la pérdida. Faltaría el nexo causal entre el incumplimiento de la CNMV y las pérdidas de los inversores.

La sentencia tiene un voto particular que integra los hechos, con referencia expresa a la reveladora inspección realizada dieciséis meses antes de la intervención. Según esta opinión minoritaria, es en esa fecha en la que nace la obligación de informar a los inversores y de adoptar otras medidas cautelares en su protección. De tal modo que, siendo posterior a esa inspección la entrega de los ahorros de los recurrentes a la agencia, la CNMV debería responder del daño causado a los inversores por el importe total de las cantidades reclamadas.

Se trata de la primera vez que el Tribunal Supremo decide en un caso de responsabilidad patrimonial de un supervisor financiero por el daño causado a los inversores en el ejercicio de sus funciones. Es un tema complejo y de gran importancia para garantizar el buen funcionamiento del mercado financiero. El Tribunal Supremo se ha dividido entre quienes han preferido no abrir la puerta a la responsabilidad de los supervisores financieros y quienes han optado por completar los hechos y declarar su responsabilidad.

La CNMV no es un órgano pasivo, sin facultades coercitivas de investigación, de suerte que su actividad de inspección se encuentra circunscrita a los documentos que los operadores bursátiles ponen a su disposición y que no ostenta facultades compulsivas para recabar datos, como pretende la opinión mayoritaria. La CNMV es por el contrario un órgano activo, con funciones inspectoras, que le permiten desarrollar todo el abanico de posibilidades que dicha inspección comporta, y que puede recabar toda la información necesaria para el cumplimiento y desarrollo de sus funciones, como expresa con rigor la opinión minoritaria. Una vez aclarado cual es el poder de actuación de la CNMV, el otro lado de la moneda es determinar su responsabilidad.

Para la opinión mayoritaria, la CNMV no pude concebirse como un garante de la legalidad y prudencia de las decisiones de todas las agencias de valores, ni menos aún como garante de que los clientes de dichas agencias no sufrirán pérdidas económicas como consecuencia de decisiones ilegales o imprudentes de éstas. Manifestación que es matizada en el voto particular. Es cierto que no puede hacerse responsable a los supervisores financieros de cualquier riesgo que el inversor sufra en el desarrollo normal de las actuaciones en el mercado, mas ello en modo alguno puede excluir la responsabilidad de la CNMV que, conociendo el alcance y riesgo de las irregularidades que afectaban al funcionamiento de AVA, dejó de actuar durante un largo período de tiempo sin ejercer en plenitud sus facultades, no informando al público sobre dichas irregularidades, lo que habría evitado las pérdidas sufridas por los inversores. Las pérdidas se habrían podido evitar si la CNMV no hubiera hecho dejación de sus funciones y hubiera cumplido, al menos, con la obligación de información que le confiere la ley para la protección de los inversores, que constituye «la más sagrada de las funciones que la Ley del Mercado de Valores encomienda a la Comisión».

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