No ha quedado probado que la conducta de los bancos haya sido única y continuada: “[…] Corresponde a la CNMC acreditar que durante todo el periodo 2006 al 2016 imputado como una infracción única y continuada se han realizado conductas que implicaban la efectiva participación en el indicado plan común. […] En definitiva, la CNMC no ha aportado pruebas, indicios o hechos, precisos y concordantes, que permitan inferir la participación de la recurrente durante determinados años del período de duración de la conducta imputada; concretamente desde febrero de 2012 hasta la fecha de la incoación del expediente sancionador -15 de abril de 2016-. Y ello porque la CNMC en las operaciones distintas de las realizadas con el Grupo VAPAT y con TERMOSOLAR BORGES, S.L. se ha limitado a constatar que ha existido concertación entre las entidades bancarias porque se ha fijado un mismo tipo de interés en los derivados financieros pero se desconoce (i) si ese tipo de interés es superior al del mercado, (ii) si en las operaciones referidas también se había pactado entre las partes que fuera conforme a los precios de mercado y (iii) si ello se hizo o no con conocimiento y con el acuerdo del cliente. Y esa falta de prueba impide apreciar continuidad en el comportamiento imputado que, como decimos, solo se ha acreditado respecto de las operaciones con empresas del Grupo VAPAT y con la empresa TERMOSOLAR BORGES pero siendo la fecha de la última operación acreditada la del 2 de febrero de 2012 y habiéndose incoado el expediente sancionador en fecha 15 de abril de 2016 resulta que esas operaciones tampoco pueden ser sancionadas porque en la fecha en que se acuerda la incoación del expediente sancionador ya habían prescrito. Y ello porque, como hemos indicado, se ha roto la continuidad ya que la CNMC no ha demostrado que en las operaciones llevadas a cabo con entidades distintas del Grupo VAPAT y con TERMOSOLAR BORGES el comportamiento de las entidades bancarias fuera el mismo dirigido a fijar un tipo de interés en los derivados financieros superior al precio de mercado y sin que de ello conociera el cliente. […]” [Énfasis añadido]
