Fernando Zunzunegui
Comentario al Proyecto de Ley por la que se regula la protección de los consumidores y usuarios en la contratación de bienes con oferta de restitución posterior de todo o parte del precio y, en su caso, con ofrecimiento de revalorización
Coincidiendo con el primer aniversario de la intervención de Forum Filatélico y Afinsa el Gobierno ha presentado en el Congreso de los Diputados un proyecto de ley por el que se regula la protección de los consumidores que contratan bienes tangibles con oferta de restitución del precio más una revalorización. La presentación de este proyecto es consecuencia de la moción aprobada por el Pleno del Congreso de 25 de mayo de 2006, por el que, tras la crisis de Fórum Filatélico y Afinsa, se instaba al Gobierno a complementar el marco legal de las entidades que actúan en bienes tangibles para aumentar su transparencia y la seguridad de los ciudadanos que invierten en este tipo de empresas. Pero el Gobierno ha ido más allá de la moción al dar nueva regulación a la inversión en bienes tangibles derogando la disposición de la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva que regulaba la materia.
Según dice el proyecto quedan sometidos al ámbito de aplicación de la ley quienes ejerzan la actividad empresarial de comercialización de bienes con oferta de recuperación del precio más una revalorización. Para añadir a continuación que debe incluirse en el contrato una mención expresa a que “los bienes a través de los cuales se instrumente la actividad no tienen garantizado ningún valor de mercado”. Es decir los bienes que se comercializan son simplemente el instrumento, el subyacente, de una actividad financiera. Estamos pues ante la definición de una nueva actividad financiera, la de captación de ahorro del público para su inversión en bienes tangibles con compromiso de reembolso del principal más una revalorización. Surge así una nueva categoría de empresa capaz de captar ahorro del público, en competencia con la banca y las empresas de inversión. Con esta medida se vendría a romper la tradicional reserva de las actividades financieras a favor de entidades financieras autorizadas por el Ministro de Economía y Hacienda e inscritas en los supervisores financieros.
El proyecto contiene una completa regulación de esta nueva modalidad de captación de ahorro del público. Se define la actividad y se disciplina tanto su publicidad como la información a suministrar a los inversores. También se recogen determinados requisitos formales. Así, los contratos deberán constar para su validez en escritura pública. Además cuando la empresa receptora del ahorro del público ofrezca una revalorización deberá suscribir un aval bancario o seguro de caución que asegure al inversor el reembolso del importe garantizado. Estas exigencias formales limitarán sin duda el desarrollo de este nuevo tipo de intermediarios.
Lo que más sorprende del proyecto de ley es que, tras definir esta nueva forma de captación de ahorro del público, insista una y otra vez en negar su carácter financiero. El proyecto califica de forma impropia la nueva actividad como si fuera puramente comercial, y, en consecuencia, prohíbe la utilización por estos nuevos intermediarios de expresiones propias del sector financiero, tales como “inversión, ahorro o rentabilidad”. Pero resulta verdaderamente incoherente, permitir captar ahorro del público comprometiéndose a una “revalorización” y afirmar, al mismo tiempo, que no pueda hablarse de rentabilidad. En cualquier caso, lo llamemos revalorización o rentabilidad, estaremos ante utilidades de una colocación del ahorro.
Puede que con este proyecto se quiera evitar la responsabilidad de la Administración por el daño causado a quienes invirtieron sus ahorros en Fórum Filatélico y Afinsa, por no haber hecho efectiva la reserva legal de la captación de ahorro del público. Pero en sí mismo es un despropósito que tiene el peligro de abrir una brecha en la ordenación legal de las actividades financieras. El Banco de España y la Asociación Española de Banca deberían reaccionar de inmediato ante un proyecto que amenaza con quebrar el monopolio de la banca sobre la captación de ahorros reembolsables del público.
Lea el texto completo del Proyecto de Ley por la que se regula la protección de los consumidores y usuarios en la contratación de bienes con oferta de restitución posterior de todo o parte del precio y, en su caso, con ofrecimiento de revalorización.
[…] como si fueran comerciales. Junto al anteproyecto de ley de inversión en bienes tangibles, presentado hace una semana, en el que califica esta nueva forma de captación de fondos del público como actividad comercial, […]
Ley sobre bienes tangibles. Una ley tan tardía como mala.
Opinión sobre el Proyecto de Ley por la que se regula la protección de los consumidores y usuarios en la contratación de bienes con oferta de restitución posterior de todo o parte del precio y, es su caso, con ofrecimiento de revalorización, de 27 de abril de 2007.
Después de analizado dicho documento, no cabe más consideración que dar una opinión muy desfavorable en forma y fondo al citado proyecto antes de ser aprobado por las Cortes, con el ánimo, seguramente del todo ingenuo, de animar a la cordura dentro del Ministerio de Sanidad y Consumo para la retirada, transformación profunda o lo más loable: el envío a instancias lógicas para la tramitación de esta ley, aunque esto supusiera reconocer el error presente y pasado.
Aunque el Legislador quedara en clara evidencia, la prioridad no es salvaguardar su defensa. O al menos no debiera ser.
Durante la exposición de motivos al inicio del texto de la ley, se hace mención a ciertas consideraciones con intencionalidad pedagógica que intentan instruir sobre la evolución histórico- económica de cómo ciertos bienes pueden ser susceptibles de transformarse de consumibles para lo que realmente fueron inicialmente concebidos, a objetos de colección susceptibles a su vez, de generación de valor de forma directa o a través de un creador de valor (forma indirecta), teniendo en cuenta, añadida por nuestra parte, que esta aceptación deriva de la dotación por parte del estado emisor de valor fiduciario y de cambio a estos productos en primera instancia.
No obstante, la sola manifestación de estos hechos junto con la aceptación de empresas que puedan ser capaces de operar con estos objetos de colección y transformarlos en el activo subyacente para sus contratos de titulación, máxime cuando existe pacto de retrocesión a revalorización fijada o no, transforma automáticamente al contratante de dichos productos en inversor mercantil, que únicamente busca rentabilidades vía lucro en la reventa y le niega la capacidad de considerarse consumidor, según el Código de Comercio en su artículo 325 del título VI.
Por otra parte, estas operaciones obtienen la calificación de absolutamente legítimas, según se desprende del texto, que de ninguna manera prohíbe tales prácticas sino que trata mediante esta ley de garantizar al máximo la defensa de la parte más débil; en este caso el inversor, que no consumidor; y convirtiendo de facto estos contratos de compraventa en auténticos productos de ahorro inversión de tipo para-financiero de los que existen ejemplos fuera de nuestras fronteras en claro desarrollo.
Carece pues, de toda lógica administrativa, la inclusión de las inversiones en bienes tangibles de colección a través de empresas especializadas, en la legislación de consumo.
Nos encontramos pues, ante la perseverancia en el error e incluso con el agravante de hacer que la ley referida, heredera de la anterior Disposición Adicional 4ª de Instituciones de Inversión colectiva de 2003, que ésta deroga, aparezca como garante definitiva de estas inversiones; denominándolas paradójicamente como no inversiones, e incluso prohibiendo taxativamente la calificación de inversión a esta inversión; llegando a la situación esquizofrénica de que la ley de protección del consumidor se convierte en el argumento en contra del inversor que a la vez se convierte en consumidor y no inversor aunque éste esté actuando como inversor y no como consumidor.
Por otra parte, en la exposición de motivos, la referencia a bienes tangibles como bienes de colección, confunde el ámbito de aplicación mezclando estos bienes de colección con otros de naturaleza industrial, como los referidos a la producción de madera a término por cuenta propia o en joint venture (a beneficio compartido) con el promotor forestal, del que ya existe legislación al respecto en el Ministerio de Agricultura y ha de ser en esta instancia donde si se pretende mejorar las garantías del inversor; que no consumidor; se ha de producir. Al igual que respecto a la compraventa de animales; que creemos se refiere a la producción de carne a futuro en granjas en forma de joint venture con el promotor ganadero, como en el caso anterior.
Es por tanto el punto 2 del artículo 1 de la ley, el paradigma del dicho popular, no ya de mezclar churras con merinas, sino de mezclar aves de corral con sellos de correos y con árboles, convirtiendo todo en una farragosa mezcolanza.
Y es que si bien todos son tangibles si nos atenemos a la pura etimología porque se pueden ver y tocar, por su naturaleza, en nada tiene que ver un sello de correos, un avestruz y un árbol, salvo que en la materia prima de la fabricación de un sello se encuentra la madera en forma de celulosa y posteriormente en papel. Encajar el avestruz ya requiere de mayor imaginación.
En lo referente a los mercados y otras consideraciones en los que se mueven dichos tangibles o sus derivados, nada tiene que ver un árbol con un piso en el centro de una capital de provincia, aunque los dos sean bienes inmuebles según el Código Civil y también tangibles según el diccionario. No existiendo en el referido punto 2 del artículo primero ninguna consideración a los inmuebles, siendo éstos tangibles indiscutibles, pero que sobre estos bienes raíces parece que ya existe legislación suficiente en Consumo, en cuanto a bien susceptible de uso residencial o inversión, aunque en este segundo supuesto, nada hay en contra en la legislación a denominarlos para su publicidad como tal.
Por otra parte, los inmuebles como activo subyacente de las participaciones de los fondos de inversión inmobiliarios, están sujetos a legislación supervisada por el Ministerio de Economía y Hacienda y sus organismos anexos.
Por tanto, y como medida garante de primer orden, creemos en la necesidad, por puro sentido común, de que las inversiones en los distintos llamados bienes tangibles, han de ser supervisados y legislados según su naturaleza y su susceptible deslizamiento hacia productos de inversión que según su mayor o menor dependencia de mercados más o menos organizados puedan desembocar.
De ninguna manera se pueden considerar consumidores a los inversores contractuales a una actividad, cuyo único fin es la obtención de retornos netos positivos, o sea, beneficios, aunque se quiera negar la evidencia prohibiendo denominar inversión a la inversión, rentabilidad a la rentabilidad y al ahorro, ahorro, sustituyendo dichas palabras por sinónimos. Es querer negar lo innegable.
No por denominar inversión a la inversión ésta se vaya a convertir en inversión financiera. Ni siquiera por considerarla para-financiera se vaya a convertir en financiera de igual manera que una para-farmacia se vaya a convertir en farmacia porque se le parezca. Ese parece el verdadero temor del Legislador.
En el mundo de los negocios, hoy por hoy, cada vez resulta más complicado aplicar el blanco o negro, puesto que el gris domina con rotundidad; y esta tendencia crece directamente proporcional al desarrollo económico.
La rentabilidad asegurada de los pactos de recompra es propia de estos productos por su especificidad comercial y no resultado de márgenes financieros; aunque se le parezca.
Por último, indicar que en ningún apartado del Proyecto de Ley se hace referencia alguna a qué consideración contable han de tener las ventas con pacto de retrocesión a revalorización fijada o no, estén éstas vinculadas a un seguro de caución, aval u otros, o no, si en los balances se ha de aprovisionar, o no, importantísimo para las compañías comercializadoras de estos productos, que quedan a merced de arbitrariedades de tipo contable según las distintas interpretaciones de contables propios, auditores u organismos públicos, siendo especialmente perjudicados los supuestos “consumidores” a quien la ley, supuestamente intenta defender, pero que perjudicando a la empresa que en estas inversiones funciona como creadora de valor y de mercado, se perjudica directamente al inversor ante una quiebra inducida, que queda a merced de profundidades de mercado muy perjudiciales al intentar hacer líquidos los tangibles, pues su garante principal para esta operación desaparece; máxime cuando la opción de contrato sea a revalorización no pactada pues no requeriría de ningún tipo de garantía externa.
Hay que indicar, que en este caso, la única garantía para las partes exigible sería la seguridad jurídica, que esta ley deja en entredicho por inexacta o inexistente.
Resulta inconcebible que la redacción de este Proyecto de Ley que es consecuencia de la intervención sobre las Compañías AFINSA y Forum Filatélico y sus repercusiones, no tenga en consideración lo anteriormente expuesto, pues fue la interpretación particular de una inspectora de Hacienda, considerando la compraventa con compromiso de recompra a precio cierto un préstamo, por tanto la actividad de estas empresas como actividad financiera ilícita pues no disponían de ficha bancaria, por tanto cabía la interpretación contable de que las ventas eran adquisición de pasivo y las compras devolución del préstamo y como consecuencia inexistencia de beneficios, por tanto intervención, por tanto quiebra inducida como comerciantes que no pueden vender y obligados a comprar, por tanto concurso de acreedores, lo que motivó el caso más grave en la historia económica reciente de España, que actualmente compromete gravemente el valor de las inversiones de miles de ahorradores.
Tampoco aparece en modo alguno indicación sobre qué mecanismos utilizar para hacer valoraciones de los activos o bienes tangibles, dando la interpretación en algunos puntos, deseables, que sea el mercado quien los fije. No podía ser de otra manera.
Del todo parece lógica esta postura, pues de otro modo estaríamos hablando de precios pactados y por tanto contrarios a la Ley, por ir en contra de la libre competencia.
Exigir a un comerciante vender productos al mismo precio que otro comerciante o grupo de ellos, como sería el caso de valorar, por ejemplo, los sellos a precio de un catálogo concreto, que no es más que la lista de precios de venta al público de un grupo concreto de comerciantes de estos bienes, sería ir, como decimos, en contra de la libre competencia e indeseable y absurdo sin tener en cuenta otras consideraciones como pueden ser los distintos costes o servicios añadidos (custodia, seguros, liquidez, etc.) ofrecidos a sus clientes por unos y otros.
Pero se ha de tener presente, que también la libre interpretación de un fiscal para calificar como “sobre-valoración” los precios netos en comparación con los precios de uno de estos catálogos concretos fue uno de los motivos argumentales añadidos para la intervención.
Inseguridad jurídica de nuevo, pues esta ley no aclara nada en concreto.
Visto lo visto, la adaptación a la nueva legislación por parte de las compañías citadas, hubiera consistido sencillamente en la eliminación en sus contratos de la certidumbre de revalorización; aunque el resultado rentable hubiera sido prácticamente el mismo, cambiar la palabra rentabilidad por revalorización y la presencia en el contrato de una firma de fedatario público. Todo ello factible.
A la vista, se antoja que este Proyecto de Ley parece buscar más la defensa del Legislador con carácter retroactivo que la supuesta defensa presente y futura de los inversores, que no consumidores, en los llamados bienes tangibles a través de empresas especializadas.
Es una ley que garantiza la confusión, a todas luces, esto sí está claro, denominando con disimulo y utilizando eufemismos, consumo a la inversión. Para de esta manera seguir incurriendo en, de hecho, competencias que de forma inequívoca son propias de autoridades de economía e industria y no de consumo, (miembros de este Ministerio se han manifestado incapaces por carecer de medios humanos y materiales para la tarea encomendada en varias ocasiones) si se aplica la pura lógica económica y el sentido común, y que traerá, sin duda, más perjuicios que beneficios a los inversores. Aunque como decíamos, esta ley no parece que tenga como fin principal éste sino aquel.
Roberto Seoane Antuña
Operador en mercados organizados oficiales del mundo.
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