Disclaimers de puño y letra

Fernando Zunzunegui
dis13Los disclaimers son cláusulas contractuales predispuestas por la banca para eximir su responsabilidad ante eventuales reclamaciones de los clientes. Por ejemplo, un banco que se ha puesto en contacto con un cliente de sucursal, para ofrecerle un producto estructurado de alto riesgo como si fuera adecuado a su perfil conservador, utiliza como disclaimer un documento redactado por el banco pero sin su logo en el que el cliente que lo firma dice que ha sido él quien ha tomado la iniciativa en la contratación, que tiene sus propios asesores y que ha sido informado y entiende lo riesgos del producto. Este tipo de disclaimers constituyen una mala práctica bancaria que los tribunales suelen calificar de cláusulas abusivas.

Por esta razón sorprende que el Parlamento, a iniciativa del Gobierno asesorado por la CNMV, haya optado por los disclaimers como nueva forma de proteger al cliente bancario. Así en la contratación por personas físicas de préstamos hipotecarios con cláusulas suelo o swaps, el art. 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, exige que, junto a la firma del cliente, se redacte una expresión manuscrita por la que el prestatario manifieste que ha sido adecuadamente advertido de los posibles riesgos derivados del contrato. A su vez, en el mercado de valores, cuando la operación se realice sobre un instrumento de carácter complejo, el cliente debe manifestar que ha sido advertido de que el producto no le resulta conveniente o de que no ha sido posible evaluarle (art. 79 bis.7 LMV, según redacción Ley 9/2012). Así para poder contratar este tipo de productos el cliente debe poner de su puño y letra que: «Este producto es complejo y se considera no conveniente para mí»; a lo que el banco puede exigir que añada la siguiente mención manuscrita: «No he sido asesorado en esta operación»; todo ello antes de proceder a la firma del documento en el que se han incluido en la antefirma estas manifestaciones (Circular 3/2013, de la CNMV).

Estas reformas legales en lugar de proteger al cliente ofrecen a la banca un puerto seguro, un escudo frente a las eventuales demandas de los consumidores financieros a tenor del pacta sunt servanda. Lo cierto es que los avisos incluidos por mandato del legislador no pueden ser disclaimers, sino elementos que completen la información del inversor para que pueda decidir con conocimiento de causa. Lo contrario atentaría a la buena fe que debe presidir las relaciones contractuales.

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