Doctrina sobre el control de incorporación en los supuestos de subrogación de los consumidores en un préstamo al promotor. “[…] El primer motivo del recurso de casación […] [s]e argumenta que la entidad bancaria no cumplió con su obligación de informar adecuadamente sobre el índice de referencia IRPH aplicado al préstamo, […] no se facilitó copia ni conocimiento del contrato original al subrogante, […] impidió evaluar las consecuencias económicas del contrato, […] no se cumple el control de incorporación. El segundo motivo […] el reenvío de las cláusulas no negociadas individualmente a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato […]. […] [L]o que se cuestiona es el propio control de inclusión […] si la cláusula tercera bis del préstamo al promotor quedó o no incorporada al posterior préstamo […], puesto que no se reprodujo en la escritura de subrogación ni se les entregó una copia de la escritura de préstamo original. […]. En el caso […], no se cumple el control de incorporación respecto de las cláusulas que definían el tipo de interés ni […] respecto de la cláusula tercera bis, apartados b) y c), que era la que fijaba como índice de referencia el IRPH y sus índices sustitutivos […]. Unicaja consintió la subrogación antes del otorgamiento de la escritura de compraventa, aunque no interviniera en ella […]. […] [L]a escritura no recoge ninguna indicación sobre el tipo de interés aplicable […]. [C]onsideró que la aceptación de la subrogación no llevaba aparejada obligación alguna de información. […]. En ninguna de las dos escrituras de novación se hizo referencia a la forma de determinación del interés remuneratorio ni en términos TIN ni […] TAE. Tampoco consta, salvo en la escritura de compraventa con subrogación […] que los prestatarios conocieran y aceptaran las condiciones del préstamo al promotor. […]. Los argumentos de las sentencias de primera y de segunda instancia no son conformes con la jurisprudencia de esta sala sobre el control de incorporación. […] Era […] obligatorio que hubieran podido tener acceso real a la forma de determinación del tipo de interés. [L]a no superación del control de incorporación […] no implica […] la nulidad de la cláusula tercera bis, apartados b) y c), del préstamo originario, sino […] su no incorporación al contrato de préstamo […] por subrogación en dicho préstamo al promotor ni a sus novaciones posteriores. El art. 8 LCGC establece que «[s]erán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente […], salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención». […] [E]l art. 9 LCGC precisa […] sobre las consecuencias de la declaración de no incorporación de las cláusulas al contrato. […] [D]e acuerdo con lo establecido en el art. 10 LCGC: «1. La no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato si éste puede subsistir sin tales cláusulas […]. […] Estas normas deben ser sometidas al principio de interpretación conforme del derecho de la Unión Europea. […]. No existe […] una norma de derecho supletorio que permita, sin incurrir en la integración del contrato prohibida por el TJUE, suplir la ausencia de la cláusula de intereses remuneratorios no incorporada al contrato con una norma de derecho nacional que establezca una solución alternativa viable. […]. […] [P]odrían tener la consideración de normas de derecho supletorio (i) el art. 1108 CC; (ii) el art. 7 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de crédito al consumo (LCCC/1995), que era la ley vigente a la fecha de celebración del contrato y que fue luego sustituido por el art. 21 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo; y (iii) la disposición adicional 15a de la Ley 14/2013 de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización. Sin embargo, hay tres obstáculos […] que impiden la aplicación de estas normas en defecto de las cláusulas no incorporadas al contrato. En primer lugar, el art. 1108 CC, que prevé el devengo del interés legal, en defecto de otro tipo de interés convenido, solo resulta aplicable a los supuestos de mora del deudor, y en este caso no existe ningún incumplimiento del contrato de préstamo imputable a los recurrentes. En segundo lugar, la aplicación supletoria del art. 7 de la LCCC/1995, que establece como consecuencia de la omisión de la TAE en el contrato […] la obligación del consumidor a abonar […] el interés legal en los plazos convenidos, […] dos inconvenientes: (i) salvo en los años 2006, 2007, 2008, 2023 y 2024, en los que el interés legal se situó ligeramente por debajo del interés remuneratorio establecido en el préstamo al promotor (4% frente a 4,423%; 5% frente a 5,496%; 5,50% frente a 6,017%; 3,25% frente a 4,237%; y 3,25% frente a 3,915%), en los dieciocho años restantes, la tasa de interés legal supera el interés remuneratorio en cuestión, por lo que, en términos globales, los consumidores quedarían en peor situación que con la aplicación de la cláusula no incorporada; y (ii) los tipos medios de los créditos al consumo, que son los que regula la Ley 7/1995, son muy superiores a los propios de los préstamos hipotecarios, de modo que la aplicación supletoria del interés legal en los casos de no incorporación de la TAE resulta […] favorable para el consumidor en ese segmento del crédito al consumo, afirmación que no es en modo alguno extrapolable a los préstamos hipotecarios. […] Por último, la aplicación al caso de la disposición adicional 15a de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, no resulta viable, pues está prevista para la desaparición de los tipos de referencia, y no para los casos de ineficacia del interés remuneratorio por incumplimiento del control de incorporación. […] [E]l efecto de la no incorporación de la cláusula de intereses remuneratorios al contrato, sumada a la prohibición de integrar el contrato, conduce a la consecuencia de dejar el préstamo sin interés remuneratorio. […] [Q]uedó válidamente incorporada al contrato de préstamo de los recurrentes la cláusula que posibilitaba el incremento de las cuotas en un 2% anual, independientemente del interés remuneratorio y que, en todo caso, el préstamo gratuito como tal no es contrario a nuestro ordenamiento jurídico. […] [E]l art. 1740 CC, en su último párrafo, asume que «[e]l simple préstamo puede ser gratuito o con pacto de pagar interés». […] [E]l art. 311 del Código de Comercio […] establece que los préstamos no devengarán interés si no se hubiera pactado por escrito, y en este caso la consecuencia directa de la no incorporación es precisamente la falta de pacto escrito sobre el interés remuneratorio. Esta solución es […] la que da mejor cumplimiento a los arts. 5 y 7 LCCG. […] También es el efecto que con mayor eficacia garantiza los principios de no vinculación y garantía del efecto disuasorio que rigen los efectos de las cláusulas abusivas (arts. 6.1 y 7.1. de la Directiva) y que […] deberán aplicarse a las cláusulas no incorporadas al contrato, que carecen por ello de toda validez. […] F A L L O Por todo lo expuesto […] esta sala ha decidido [:] 1.º Estimar parcialmente el recurso de casación […]. 2.° Casar la expresada sentencia y […] estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto […] contra la sentencia 74/2018, de 14 de mayo, del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Granada, que se revoca: 2.1. Estimar parcialmente la demanda […]. 2.2. Condenar a Unicaja Banco S.A.U. […] a abstenerse de aplicar dicha cláusula en el futuro, manteniendo su vigencia el contrato con las restantes, y a devolver a los demandantes las cantidades cobradas en concepto de interés remuneratorio desde el 21 de noviembre de 2003, con sus intereses legales desde la fecha del respectivo cobro de dichos intereses, así como al pago de las costas de la primera y de la segunda instancia. 3.° No imponer las costas del recurso de casación ni del recurso extraordinario por infracción procesal. 4.° Devolver a la parte recurrente los depósitos constituidos […].” [Énfasis añadido]
