Doctrina sobre la duplicidad del cobro de comisiones por excedido e intereses de demora en cuentas de crédito. “[…] [L]a normativa bancaria básica sobre comisiones está constituida por la Orden EHA/2899/2011, la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago (actualmente, el Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera). El art. 2.3 del RDL 19/2018, de 23 de noviembre, deja a salvo lo previsto en la legislación sobre contratos de crédito al consumo, esto es, la Ley 16/2011, de 24 de junio. […] [E]n la sentencia 431/2020, de 15 de julio, […] para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: i) que retribuyan un servicio real prestado […]; y ii) que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. […] [L]as entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio. […] La comisión por descubierto es distinta de la comisión por reclamación de posiciones deudoras (sentencia 566/2019, de 25 de octubre), […] retribuye servicios distintos. La Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España de 2018 expone la diferencia […]: «(…) mientras que la comisión de reclamación de posiciones deudoras retribuye el coste de las gestiones que efectúa la entidad para recuperar el impagado, la comisión de descubierto retribuye la facilidad crediticia que concede la entidad a su cliente. La comisión por la apertura de descubierto debe ser tenida en cuenta en el cómputo del límite máximo establecido en la LCCC para el descubierto tácito en cuenta […]». La sentencia 431/2020, de 15 de julio, distingue los intereses de demora de la comisión de descubierto […] «[…] La comisión de descubierto (…) tiene una finalidad retributiva de un servicio que se presta por el banco al cliente deudor, que en la práctica supone una nueva concesión de crédito. No hay aquí un incumplimiento o una mora del deudor, […] la autorización por la entidad financiera del cargo en descubierto (sobregiro sobre el saldo disponible de la cuenta), bien por domiciliación de recibos, emisión de cheques con cargo a la cuenta, disposiciones o reintegros de efectivo a través de cajeros, u otros actos de disposición de dinero, constituyen […] una facilidad crediticia concedida voluntariamente por el banco […]. […] Esta imposibilidad legal de duplicidad o solapamiento de gravamen de unas mismas cantidades y por unos mismos periodos de tiempo mediante la aplicación o devengo simultáneo de intereses de demora y de comisión de descubierto, responde a un criterio general que proscribe sujetar un mismo servicio a un doble gravamen retributivo […] STS 176/2020, de 13 de marzo, y SSTJUE de 3 de octubre de 2019 – asunto C-621/17, Gyula Kiss -, y de 26 de febrero de 2015 – asunto C-143/13, Matei). […] Distinto es que en los casos en que se produzca un incumplimiento por incurrir el deudor en situación de mora […], se pacte una cláusula penal. […] [C]omo resulta acreditado en la instancia, de las liquidaciones aportadas con la demanda, y de la póliza de una de las cuentas de crédito aportada por la demandada, se infiere la existencia del servicio de descubierto, el devengo de una comisión del 4,500% sobre el saldo mayor de exceso, y unos intereses de demora sobre el saldo excedido […] del 29%, en los mismos periodos. El servicio de descubierto […] el servicio de concesión de facilidad crediticia en los términos que se han expuesto, ha sido real y efectivamente prestado durante un amplio periodo de tiempo (entre 2005 y 2014). […]. [S]e trata de una comisión por concesión del excedido calculada sobre el mayor excedido. [E]l presente caso presenta una diferencia con el resuelto en la sentencia […] 431/2020, de 15 de julio […] los intereses de demora se cobraban sobre el «exceso», por lo que habría una duplicidad proscrita de cobro de comisiones y de intereses de demora por el mismo servicio de descubierto. [L]as cantidades en las que se concreta la concesión del nuevo crédito en que consiste el descubierto tácito en cuenta, no pueden generar durante el periodo de tiempo a que estén sujetos a su retribución mediante liquidaciones periódicas de comisiones de excedido tácito, el devengo de intereses moratorios. Podrán devengar los intereses ordinarios pactados por el importe del crédito dispuesto, y una comisión por exceso de descubierto, pero si la entidad financiera ya cobra el interés de demora pactado sobre el exceso, no puede, a su vez, cobrar una comisión sobre el mayor saldo descubierto, porque se está retribuyendo bajo dos conceptos distintos un mismo servicio. [L]a entidad financiera cobraba el interés del 29% sobre el saldo excedido, y a la vez, la comisión del 4,5% sobre el descubierto mayor, por el mismo descubierto. Por tanto, si la entidad financiera cobró intereses de demora por el excedido tácito, no puede cobrar, a su vez, una comisión sobre el saldo mayor del exceso en el mismo periodo, porque estamos ante un mismo servicio, aunque tengan distinta finalidad. [S]e ha producido la duplicidad proscrita del devengo simultáneo y para unas mismas cantidades de intereses de demora y de comisión por excedido tácito. No existe causa para el cobro de la comisión, porque un mismo servicio se está retribuyendo dos veces. [L]a comisión por excedido tácito en cuenta de crédito no retribuye un servicio efectivo distinto al que retribuyen los intereses de demora. […] [Énfasis añadido]. F A L L O Por todo lo expuesto […] esta sala ha decidido [:] 1.º Desestimar el recurso por infracción procesal y estimar el recurso de casación interpuestos por Áreas Reyes S.L., contra la sentencia de 15 de junio de 2021, dictada por la sección cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, en el recurso de apelación núm. 712/2020. 2.° Casar la […] sentencia y, en su lugar, desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Banco de Santander, S.A., contra la sentencia núm. 124/2020, de 30 de septiembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Fuenlabrada, que se confirma. 3.° No imponer las costas del recurso de casación y del recurso extraordinario por infracción procesal, e imponer las costas del recurso de apelación a la parte apelante. 4.° Acordar la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso de casación y la pérdida de los constituidos para el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de apelación. […]” [Énfasis añadido]
