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Nulidad por error en adquisición asesorada de producto estructurado con apalancamiento (Sinopsis SJPI Nº1 De Madrid 3 de noviembre 2016)

Nos encontramos ante un producto de alto riesgo destinado a inversores profesionales

SJPI Nº 1, Madrid, de 3 de noviembre de 2016. Ponente: Excma. Sra. Elena O’Connor Oliveros. Letrado demandante Dr. Fernando Zunzunegui.

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foto_sinopsisDescripción del producto atípico “(…) se trata de un producto estructurado muy complejo, de alto riesgo, con apalancamiento, debido a la contratación de un préstamo con el propio banco, (…) en el cual se contemplaba la pignoración del contrato financiero, formado por derivados implícitos exóticos, y destinado a inversores profesionales. El producto estaba compuesto por tres subyacentes: acciones del (…) se establecían tres fechas intermedias en las que era posible amortizar el instrumento por parte del banco, y una cuarta fecha de vencimiento si antes nos había amortizado. (…) El producto carecía de liquidez, ya que no es susceptible de cancelación anticipada, que sirve para financiar al banco, ya que éste es al mismo tiempo intermediario y receptor de la inversión, por lo que exige al cliente que mantenga la inversión hasta el vencimiento y niega la posibilidad de cancelar el producto antes de ese vencimiento, lo que supone un gran riesgo para el cliente que se expone a no poder limitar sus pérdidas ante una evolución desfavorable de la subyacentes, riesgo que se une en este caso a la pérdida de su patrimonio a través del apalancamiento. Se trata de un instrumento financiero atípico al que se refería la norma 1.1 de la Circular 3/2000 de la Comisión Nacional del Mercado de Valores como: ‘contratos no negociados en mercados secundarios organizados, por los que una entidad de crédito recibe dinero o valores, o ambas cosas, de su clientela asumiendo una obligación de reembolso consistente bien en la entrega de determinados valores cotizados, bien en el pago de una suma de dinero, o ambas cosas en función de la evolución de la cotización de uno o varios valores o, de la evolución de un índice bursátil, sin compromiso de reembolso íntegro del principal recibido’. Nos encontramos (…) ante un producto destinado a inversores profesionales, de alto riesgo, y respecto del cual al encontrarnos ante un contrato de asesoramiento, la entidad financiera debe cumplir con el deber de información en los términos expuestos (…)”. Continue reading

No es imprescindible un contrato remunerado ad hoc para que exista asesoramiento (STS de 14 de noviembre 2016)

STS, Sala de lo Civil, núm. 666/2016, de 14 de noviembre, recurso: 1024/2014. Ponente: Excmo. Sr. Pedro José Vela Torres. Presidente: Excmo. Sr. Francisco Marín Castán.

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foto_sinopsisRequisitos de existencia del asesoramiento: “(…) se afirma rotundamente que, (…), queda «fuera de toda duda la celebración de contratos verbales de gestión de cartera asesorada con todos y cada uno de los actores y que fue precisamente en base a ellos y a la confianza que les ofrecían sus asesores que se aventuraron a invertir en Meinl». Lo que queda reforzado por el hecho de que la sentencia reprocha a la entidad financiera que ocultara a sus clientes que actuaba como agente colocador de las acciones de Meinl, es decir, como encargada de la venta primaria de los activos, mediante su ofrecimiento y venta a los potenciales adquirentes, obteniendo una comisión tanto por la venta de las acciones, como por el mantenimiento en el tiempo de la inversión(…), para que pueda considerarse que existe asesoramiento al inversor deben concurrir tres circunstancias: (i) Que se incluya una recomendación, es decir, un elemento de opinión por parte de quien presta el servicio; (ii) Que se realice respecto a una o más operaciones sobre instrumentos financieros concretos; y (iii) Que sea personalizada, es decir, se presente explícita o implícitamente como idónea para esa persona, en consideración a sus circunstancias personales. Y las tres condiciones se dieron en este caso, desde (…) que Banif ofrecía a los clientes que contarían con un «asesor de patrimonios», que los conocería en profundidad y que diseñaría y vigilaría continuamente su cartera de inversiones. Así como que, una vez realizada la inversión, siguió haciendo recomendaciones personalizadas sobre su mantenimiento o sustitución. (…), la interpretación de la Audiencia Provincial es perfectamente respetuosa con el art. 1.282 CC, puesto que de los actos coetáneos y posteriores de la recurrente se desprende claramente que prestó asesoramiento a los inversores demandantes. Como dijimos en las sentencias (…), para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras (…), (…), exista una relación entre las partes en cuyo marco la entidad ofrezca el producto a los clientes y les recomiende su adquisición (…)”. Continue reading

El banco debe informar, sea mandato de ejecución o asesoramiento financiero (SAP de Tarragona 28 julio 2016)

SAP de Tarragona, sección 1, núm. 170/2016, de 28 de julio, recurso: 733/2015. Ponente: Excmo. Sr. Manuel Horacio García Rodriguez.

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foto_sinopsisLa obligación de información. Carga de la prueba: “(…) La carga de la prueba del deber de información corresponde a la entidad financiera que presta el servicio de inversión, dada la asimetría informativa existente entre profesional y minorista (…). Esta información debe ser veraz, completa, exacta, comprensible y ofrecida con la necesaria antelación para que el cliente tenga un conocimiento adecuado del producto que va a contratar y los riesgos asociados al mismo (…). La Sala no advierte de la prueba practicada que se haya cumplido este estándar de diligencia por las siguientes razones: (i) Ni siquiera se ha podido identificar a quien comercializó o asesoró el producto financiero a fin de que pudiera explicar en qué condiciones lo hizo; (ii) El test de conveniencia no era exigible por razones de vigencia temporal de la normativa MiFID, sin embargo no consideramos que se haya realizado correctamente mediante la cumplimentación de casillas en ventanas de un ordenador sin ninguna referencia al producto concreto que se adquiere (…); (iii) El perfil del producto contratado no es, como se recoge en las órdenes de compra, conservador sino agresivo con riesgo de pérdida de intereses, capital y liquidez, que al final es lo que sucedió, y por esta razón resulta inadecuado para unos inversores sin conocimientos financieros y sin experiencia en este tipo de productos; (iv) La cláusula contenida en la orden de compra relativa a que los inversionistas conocen su significado y trascendencia son advertencias seriadas o de descargo de responsabilidad sin ningún valor e inadmisibles para quien presta servicios de inversión a un minorista; y (v) No hay indicio o prueba alguna de que la actora haya recibido cumplida información de los riesgos de capital, intereses, liquidez y emisor, porque de lo que se trata es de información no de documentación o entrega de un tríptico o folleto informativo, como señala la apelante (…)”. Continue reading

La información al cliente debe ser “adecuada” y “comprensible” (STS 10 octubre 2016)

STS, Sala de lo Contencioso, núm. 2185/2016, de 10 de octubre, recurso: 4468/2015. Ponente: Excmo. Sr. Diego Córdoba Castroverde. Presidente: Excmo. Luis María Díez-Picazo.

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foto_sinopsisLa finalidad del deber de información: “(…) consiste en asegurar que la información entregada a los clientes y la forma en que ésta se comunica debe permitirles entender la naturaleza y el riesgo del servicio de inversión y del instrumento financiero que suscribe (…). (…) «(o)rdinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. (…) esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, (…) no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto» (…)”. Continue reading

El control de transparencia no se extiende al adherente no consumidor (STS 3 junio 2016)

STS, Sala de lo Civil, núm. 367/2016, de 3 de junio, recurso: 2121/2014. Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres. Presidente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán. Voto particular: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Orduña Moreno.

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foto_sinopsisEl control de las CGC en contratos celebrados con profesionales o empresarios: “(…) La Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica (…): «(…) nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios». (…) A su vez, la Sentencia de esta Sala núm. 241/2013, de 9 de mayo, (…) rechazó expresamente (…) que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Pero igualmente (…) recordó que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no, al decir: «En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC (…)-, 7 LCGC – (…)”. Continue reading

Cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes de información (STS 30 septiembre 2016)

STS, Sala de lo Civil, Madrid, núm. 583/2016, de 30 de septiembre, recurso: 654/2014. Ponente: D. Rafael Saraza Jimena, Presidente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.

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foto_sinopsisResponsabilidad por incumplimiento de la obligación de información:  “(…) La responsabilidad (…) vendría determinada por ser la empresa de inversión que prestó un servicio de asesoramiento al demandante y le ofreció un producto sin informarle adecuadamente de sus riesgos, por lo que el demandante lo adquirió en la confianza de que el capital invertido estaba garantizado, y sin embargo pocos meses después perdió dicho capital por la quiebra de Lehman Brothers, banco emisor del bono estructurado. (…) En diversas sentencias (244/2013, de 18 de abril, 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio y 398/2015, de 10 de julio) hemos afirmado que el incumplimiento grave de los deberes de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero, en concreto los que el art. 79 bis 6 de la Ley del Mercado de Valores impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero, una vez determinada la relación de causalidad, puede constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por el cliente que consistan en la pérdida de valor de los productos de inversión adquiridos (…). (…) En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes de información impuestos por la normativa sobre el mercado de valores, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado (…)”. Continue reading

Ante ejecución de laudo: “El juez debe controlar de oficio el carácter abusivo de las cláusulas” (STJUE 28 julio 2016)

STJUE (Sala Primera), de 28 de julio de 2016, en el asunto C-168/15, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Okresný súd Prešov (Tribunal de Distrito de Prešov, Eslovaquia), mediante resolución de 12 de marzo de 2015, recibida en el Tribunal de Justicia el 14 de abril de 2015, en el procedimiento entre Milena Tomášová y Ministerstvo spravodlivosti SR, Pohotovosť s. r. o., con intervención de: Združenie na ochranu občana spotrebiteľa HOOS.

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Responsabilidad del Estado: Cuando el juez nacional que conozca de una demanda de ejecución forzosa de un laudo arbitral firme disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios “está obligado a realizar de oficio un control del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que sirven de fundamento al crédito”

foto_sinopsisObjeto de la decisión prejudicial: “(…) los requisitos para que se genere la responsabilidad de un Estado miembro por los daños causados a los particulares por vulneraciones del Derecho de la Unión imputables a un órgano jurisdiccional nacional.” Continue reading

“Ignorar la calificación que de su perfil inversor hace el mismo cliente resulta contrario a la lógica del sistema” (SAN 20 julio 2016)

SAN Sevilla, Sala de lo Contencioso, sección 6, núm. 336/2016, de 20 de julio, recurso: 431/2013. Ponente: Ilmo. Sr. D. Francisco de la Peña Elias. Presidente: IIma. Sra. Dª. Berta Santillan Pedrosa.

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foto_sinopsisInterpretación de las normas de conducta: “Respecto del primero de los incumplimientos (…), la recomendación realizada (…) sin haber realizado la evaluación de idoneidad, es cierto que (…) el transcrito artículo 76.bis.6 de la Ley 24/1988 no establece una forma determinada para el cumplimiento de las obligaciones fijadas en el propio precepto (…). Pero (…) el mismo precepto impone una obligación concreta a la entidad que presta el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, cual es la de obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, sobre su situación financiera y sus objetivos de inversión, con la finalidad, dice la Ley, de que ” … la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan”. Continue reading

El canje de las subordinadas por acciones de Bankia no convalida la nulidad del consentimiento (STS 30 septiembre 2016)

STS, Sala de lo Civil, núm. 584/2016, de 30 de septiembre, recurso: 2614/2014. Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres. Presidente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.

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foto_sinopsisRelevancia del canje: “(…) Tampoco cabe considerar que la nulidad del consentimiento quedara posteriormente sanada o convalidada por el canje de las obligaciones subordinadas por acciones de Bankia, puesto que el error ya se había producido y los clientes, ante el riesgo cierto que suponía que la entidad emisora no tenía la solvencia que manifestaba, aceptaron dicho canje a fin de intentar incurrir en las menores pérdidas posibles. Es más, en dicho canje la entidad financiera incumplió nuevamente las obligaciones legales, como puso de manifiesto el Informe de la Comisión Nacional de Valores de 11 de febrero de 2013, al incidir en el conflicto de intereses entre la entidad y sus clientes a la hora de determinación del precio del canje.” Continue reading

Tridente: “no basta con que la información aparezca en las cláusulas del contrato” (STS 3 febrero 2016)

STS Sala de lo Civil, núm. 21/2016, de 3 de febrero, recurso: 1454/2015, Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo, Presidente: Presidente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.

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foto_sinopsisObligaciones de nformación: “Como ya hemos advertido en numerosas sentencias (entre ellas, Sentencias 460/2014, de 10 de septiembre , y 547/2015, de 20 de octubre), también con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba «una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza». (…) tanto bajo la normativa MiFID, como bajo la pre MiFID, en la comercialización de productos complejos (…) a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación [sentencia 588/2015, de 10 de noviembre, con cita de la anterior sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014, y sentencia 742/2015, de 18 de diciembre].” Continue reading