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La responsabilidad contractual como vía prioritaria de reparar al inversor

Fernando Zunzuneguipdf
damg13Muchas veces nos hemos preguntado sobre las consecuencias de un incumplimiento por parte del banco al ofrecer y contratar instrumentos financieros incumpliendo sus obligaciones de información. ¿Debemos acudir a la destrucción del contrato mediante la nulidad alegando vicio en el consentimiento? ¿Existe una vía alternativa? ¿Puede solicitarse la indemnización por incumplimiento de las obligaciones profesionales? En España, se ha utilizado casi en exclusiva la vía de la nulidad por error y existe una jurisprudencia muy consolidada sobre la nulidad en la contratación de participaciones preferentes, obligaciones subordinadas, productos estructurados y swaps. Pero ¿qué es lo que se anula? ¿Un contrato de compraventa? Lo cierto es que para anular estos productos se aplica la Ley del Mercado de Valores (LMV) y para que se aplique esta Ley deben darse dos presupuestos. El primero, que el objeto del contrato sea un instrumento financiero (art. 2 TRLMV; 2 LMV) y, el segundo, que se preste un servicio de inversión sobre el mismo (art. 140 y 202 TRLMV; 63 y 78 LMV). Luego la relación que existe entre el cliente y el banco no es de compraventa, es de servicio de inversión, una relación de comisión propia del mandato mercantil. La naturaleza de esta relación se descubre con claridad cuando el banco presta el servicio de inversión sobre instrumentos emitidos por un tercero. Por ejemplo, cuando Bankinter comercializa entre sus clientes participaciones preferentes emitidas por Lehman Brothers. Pero el hecho de que sea un producto propio el objeto de la contratación no afecta a la naturaleza del negocio. Por ejemplo, cuando una caja de ahorros comercializa sus propias participaciones preferentes o un banco ofrece sus propios swaps sigue prestándose un servicio de inversión, pero con autoentrada del comisionista (proprietary trading), lo que la LMV denomina “negociación por cuenta propia” (vid. art. 140.c TRLMV; 63.1.c LMV).

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Aproximación a la responsabilidad contractual de los prestadores de servicios de inversión

Publicado en la Revista de Derecho Bancario y Bursátil, núm 141, enero-marzo 2016, págs, 121-161, por Fernando Zunzunegui (Extracto)

La responsabilidad contractual de los prestadores de servicios financieros es un aspecto central de la regulación financiera que no ha recibido la atención que merece. Tras la crisis financiera los esfuerzos se han centrado en restablecer la solvencia de las entidades para garantizar el buen funcionamiento del mercado. Pero la confianza no puede retornar al mercado sin la adecuada protección del ahorrador. La decisión de invertir a través del mercado requiere cierta previsibilidad. El ahorrador quiere conocer el riesgo que asume y los remedios a su alcance ante la falta de diligencia del intermediario (…).

El Derecho de la Unión Europea no regula los remedios ante los incumplimientos contractuales de los prestadores de servicios de inversión. Ante las infracciones a las normas de conducta sólo están previstas sanciones de Derecho público. Tampoco en Derecho interno español existe un régimen de Derecho privado sobre los incumplimientos de los prestadores de servicios de inversión (…). Continue reading

“La prestación bancaria de servicios de inversión”, nuevo libro de Fernando Zunzunegui

9788490900338Se ha publicado el nuevo libro de Fernando Zunzunegui, “La prestación bancaria de servicios de inversión”, en el que se expone de forma clara y sencilla el marco contractual que rige la prestación de servicios de inversión y la responsabilidad de la banca prestadora de los mismos.

La obra aborda el estudio sistemático de la regulación de los servicios de inversión en el marco de la actividad desarrollada por la banca. En este sentido, las actividades bancarias tradicionales de interposición en el crédito han cedido el protagonismo a la colocación de valores y derivados. Así, fruto de la ingeniería financiera surgen nuevos productos como participaciones preferentes, obligaciones subordinadas, productos estructurados y swaps, que son comercializados entre la clientela minorista. Continue reading