Category Archives: Working Papers

¿Qué son las plataformas de financiación participativa (crowdfunding)?

Extracto RDMF Working Paper 3/2015, sobre Régimen jurídico de las plataformas de financiación participativa
Fernando Zunzunegui
crow13El crowdfunding consiste en la oferta de valores o préstamos para financiar un proyecto en internet. Constituye un mecanismo de canalización directa del ahorro a la inversión productiva complementario al que tiene lugar a través de las bolsas y demás mercados regulados. La función que cumplen es la misma que los intermediarios tradicionales, pero lo hacen de formar distinta y más eficiente. Continue reading

Derechos del consumidor de servicios y productos financieros como derechos básicos

Fernando Zunzunegui (*)                                           Léalo completo en PDF

mira13La crisis financiera ha puesto de relieve la vulnerabilidad de las personas que contratan con las entidades bancarias y la necesidad de revisar su régimen de protección. Esta vulnerabilidad afecta tanto al mercado del crédito como al de los productos de inversión. Las familias sobreendeudadas por la concesión irresponsable de créditos hipotecarios se ven ante el peligro de perder sus viviendas en procedimientos de desahucio. Centenares de miles de clientes de las cajas de ahorros rescatadas con ayudas de la Unión Europea se enfrentan a la pérdida de la mayor parte de los ahorros invertidos en participaciones preferentes. Como consecuencia de las malas prácticas bancarias se ha puesto en riesgo el acceso al crédito y la seguridad del ahorro. Ante esta situación cabe preguntarse sobre cómo ha funcionado el sistema de protección del cliente bancario y si la custodia del ahorro depositado en cuenta y el acceso al crédito son servicios básicos que deben ser garantizados a todos los ciudadanos. Léalo completo en PDF

(*) Publicado en AA.VV, La protección de los derechos de las personas en sus relaciones con las entidades financieras, editado por Ararteko

THE IMPLICATIONS OF THE MORRISON JUDGMENT FOR INTERNATIONAL SECURITIES LITIGATION

Jacopo Crivellaro, BCL candidate, St. Catherine’s College, University of Oxford; J.D., Columbia Law School; LL.B., King’s College, London.

Working Paper 3/2012 (full text PDF)

jacopo_crivellaro_1In Morrison v National Australia Bank the Supreme Court of the United States has addressed for the first time in its history the extraterritorial scope of the US securities laws. In its landmark ruling, the Supreme Court has introduced a new standard for securities suits which allege a fraud or deception in the purchase or sale of securities pursuant to Section 10(b) of the Securities Exchange Act of 1934 or SEC Rule 10b-5. The new standard – the transactional test – restricts the scope of the anti-fraud provisions to “transactions in securities listed on domestic exchanges and domestic transactions in other securities.” Continue reading

Cumplimiento normativo: la conciencia de las entidades que prestan servicios de inversión

Análisis del informe ESMA sobre requerimientos de la función de cumplimiento
Germán Nuño Cervero, Abogado

Working Paper 2/2012

esm23La función de Cumplimiento supone un requisito de organización interna para las empresas de servicios de inversión, que se introdujo en nuestro ordenamiento jurídico a través de la transposición de la normativa MiFID. La Autoridad Europea de Valores y Mercados (ESMA) ha tratado de aportar claridad y fomentar la convergencia a nivel europeo. De esta manera se pretenden unificar ciertos criterios relativos a la supervisión fomentando la protección última al inversor. En este artículo se realiza un análisis de los criterios definidos por ESMA. Para ello se han tomado en consideración el borrador de informe de ESMA (ESMA/2011/446), los comentarios realizados al mismo por Sociedades Gestoras de Instituciones de Inversión Colectiva (en adelante SGIIC), bancos, empresas de inversión, asociaciones sectoriales, grupos de inversores y el grupo asesor de ESMA “Securities and Markets Stakeholder Group”; así como las respuestas de ESMA a estos comentarios y la versión final del informe (ESMA/2012/388), que incluye, como anexo II, la guía sobre ciertos aspectos de los requerimientos de MiFID de la función de cumplimiento. Acceda al texto completo en PDF

Negociación de swaps por cuenta propia

Fernando Zunzunegui

Working Paper 1/2012 (léalo completo en PDF)

La permuta financiera o swap es un contrato diferencial sobre la evolución de un tipo de referencia. Es un negocio en el que la prestación diferencial se calcula como margen entre dos flujos financieros, vinculados a un tipo de referencia como el tipo de interés. En los plazos pactados el agente de cálculo calcula el diferencial a pagar por una parte y recibir por la otra. No hay compensación sino cálculo de un diferencial. Según el Contrato Marco de Operaciones Financieras (CMOF) de la AEB la permuta financiera de tipos de interés (Interest Rate Swap) es aquella operación por la cual las partes acuerdan intercambiarse entre sí el pago de cantidades resultantes de aplicar un tipo fijo y un tipo variable sobre un importe nominal y durante un periodo de duración acordado. Constituyen una elaboración intelectual con relevancia jurídica. Son contratos. Continue reading

Gescartera: El Supremo vuelve a fallar

Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, de 27 de enero de 2009, sobre responsabilidad patrimonial de la CNMV en el caso Gescartera
Prof. Dr. Fernando Zunzunegui, Abogado

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geslogo13La sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2009, desestima el recurso de casación por el que determinados inversores solicitaban que se declarara la responsabilidad patrimonial de la CNMV por omisión en el ejercicio de sus potestades sobre Gescartera, entidad a la que habían confiado la gestión de sus ahorros. El Tribunal Supremo vuelve a fallar, como ya lo hiciera en el caso AVA, a favor de la CNMV, al que configura como un supervisor débil, incapaz de proteger al inversor, al que no se puede hacer responsable de su pasividad (véase del autor, “Sobre la responsabilidad patrimonial de los supervisores financieros. Comentario a la STS 3ª de 16 mayo 2008”, Revista de Jurisprudencia, El Derecho, Año IV – Número 2, septiembre 2008, pp. 1-6).

El control jurisprudencial de la actuación de los supervisores financieros resulta imprescindible para cerrar la bóveda de nuestro sistema financiero. Los supervisores deben responder cuando por negligencia causan daño a los supervisados o cuando por omisión causan perjuicios a los inversores. El Tribunal Supremo ha perdido una nueva oportunidad de delimitar la actuación de la CNMV, fijando el alcance de su responsabilidad ante graves omisiones en el ejercicio de sus potestades. Continue reading

La regulación jurídica internacional del mercado de financiero

Fernando Zunzunegui

Working Paper 1/2008

La regulación de las actividades financieras se ha convertido en una materia internacional. Por un lado, la canalización del ahorro a la inversión desborda las fronteras nacionales. De otro, las crisis financieras se han globalizado, como ha puesto de relieve la reciente crisis financiera de los productos derivados de las hipotecas basura (crisis subprime).

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Notas sobre la nueva lex mercatoria

Francisco López Ruiz

Working Paper 1/2007

Los Incoterms y las Reglas y Usos Uniformes, RUU 2006, sobre el crédito documentario promulgadas por la CCI, el Master Agreement, verdadero acuerdo marco multiproductos (incluye tipos, monedas, los diferentes tipos de swaps, caps, floors) y los modelos de contratos en materia de swaps, elaborados por la International Swaps and Derivates Association (ISDA), son sólo algunos de los exponentes más relevantes económicamente, de la producción privada de reglas que se pueden incluir en la lex mercatoria. Continue reading

Una aproximación a las garantías financieras

Comentarios al capítulo segundo del Real Decreto-ley 5/2005
Fernando Zunzunegui

Working Paper 2/2006

Las garantías financieras son un nuevo tipo de garantías reales sobre instrumentos financieros o efectivo en cuenta, destinado a garantizar el cumplimiento de obligaciones financieras. No son un mero mecanismo con funciones de garantía. Sirven para asegurar a las entidades financieras acreedoras una cobertura segura y eficiente, sometida al simple acuerdo de voluntades. Pero también tiene ventajas para los deudores, pues les facilitan el acceso al crédito en mejores condiciones. De ahí la tendencia hacia su uso generalizado, más allá de las previsiones iniciales de limitar su aplicación a las relaciones interbancarias.

En España se regulan en el capítulo segundo del Real Decreto-ley 5/2005, de reformas urgentes para el impulso de la productividad y para la mejora de la contratación pública, que además de transponer la Directiva 2002/47/CE, ha pretendido ordenar y sistematizar las dispersas garantías bancarias y financieras.

Las garantías financieras son garantías mobiliarias de carácter real que surgen ante la insuficiencia de las garantías tradicionales tipificadas en el Código civil para atender a las necesidades de cobertura del mercado financiero. Son garantías especiales de naturaleza real que permiten a los acreedores, habitualmente las entidades financieras beneficiarias, a través del contrato de garantía, disfrutar de una posición privilegiada frente a los demás acreedores de Derecho común.

Son garantías fiduciarias en las que, mediante la transmisión temporal de la propiedad del bien dado en garantía o con su entrega en prenda con los derechos de uso y disposición que hayan podido pactar las partes, se constituye una garantía eficaz a favor de la entidad financiera.

Son contratos financieros que deben interpretarse atendiendo a los principios de eficiencia, estabilidad y transparencia propios del Derecho del mercado financiero. En aras a la eficiencia simplifican las formalidades de constitución y ejecución de las garantías tradicionales. A su vez, la estabilidad de las entidades financieras y de los sistemas de pagos y liquidación se refuerzan a través de las mismas, al ofrecer una cobertura segura que reposa en la alienación fiduciaria de los bienes dados en garantía. Por lo demás, su funcionamiento se hace depender de los acuerdos de garantía suscritos entre las partes, en los que se debe precisar con claridad el alcance de la garantía.

* Acceda al texto compelto del Working Paper 2/2006, sobre Una aproximación a las garantías financieras (Comentarios al capítulo segundo del Real Decreto-ley 5/2005).

Hacia un estatuto del inversor

Working Paper 1/2006 

El inversor carece en la ordenación del mercado de valores de un estatuto que identifique y sistematice sus derechos y obligaciones. Goza de la protección que le proporciona la normativa sectorial del mercado financiero. Pero hay que advertir que las normas sectoriales son de carácter administrativo, dirigidas a regular el tráfico financiero. No se orientan por lo tanto a proteger los derechos subjetivos del usuario, aunque a efectos prácticos la normativa sectorial sobre el tráfico financiero contribuya a la protección de los usuarios de los servicios financieros.

En el mercado de valores debe asegurarse la buena conducta del profesional y la actuación de los prestadores de servicios de inversión conforme a la lex artis, es decir, conforme a las buenas prácticas del mercado financiero. Pero el estatuto prudencial de los proveedores de servicios de inversión y las normas de conducta de estos profesionales sólo ofrecen a los usuarios cierto grado de protección, pues es una protección indirecta, ya que la finalidad principal de este tipo de normas no es la protección de los usuarios, sino garantizar el correcto funcionamiento del mercado de financiero.

Se debería ir desarrollando un derecho especial del usuario de servicios financieros. Pero mientras que esta especialidad del derecho del consumo no se desarrolle, conviene mantener la doble protección del inversor, la recibida de forma indirecta a través de las normas de conducta del mercado de valores, y la directa, consecuencia de la aplicación de las reglas que protegen a los consumidores y usuarios.

* Acceda al texto completo del Working Paper 1/2006, Fernando Zunzunegui, “Hacia un estatuto del inversor“, destinado al Anuario Euro-Peruano de Derecho del Comercio.