Publicado en Confilegal por Fernando Zunzunegui.

chad greiter  bX0DRqZgBY unsplash 1024x683 Un elefante en la cacharreríaEn España contamos con una Ley protectora de los consumidores desde 1984, con un texto refundido de 2007. A su vez en la Unión Europea la transparencia y la lealtad con el consumidor se protege con una Directiva de 1993. De conformidad con esta normativa los bancos como cualquier otra empresa deben redactar de forma clara y comprensible las condiciones generales de sus contratos en una actuación de buena fe que evite crear desequilibrios en perjuicio del consumidor. Tras décadas de paz financiera la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 sobre cláusulas suelo desencadena un tsunami de conflictividad. Esta sentencia consagra el principio de transparencia material que garantiza la comprensibilidad real del contrato, incluido el reparto de riesgos, para que el consumidor pueda decidir con conocimiento de causa. Este principio entra como un elefante en una cacharrería. A los bancos ya no les basta con informar, deben verificar que el cliente ha comprendido el contenido jurídico y económico de las condiciones generales incorporadas al contrato. Con esta doctrina cabría anular la mayor parte de las condiciones generales de los contratos financieros pues, por su natural complejidad, resultan de imposible comprensión por el consumidor financiero. Una reciente evaluación de la transparencia en el crédito hipotecario realizada por la Comisión Europea concluye que los consumidores no hacen uso de la ficha europea de información normalizada ni la utilizan para comparar y elegir los mejores productos. Además, la mayoría no entiende que incluye la TAE. Están “sobrecargados con una información que no leen ni comprenden”, según concluye la Comisión en su informe al Parlamento y Consejo Europeo. Mas bien, no leen porque no entienden los tecnicismos. Es un comportamiento racional del consumidor financiero.

Sin embargo, se sigue considerando que la transparencia es un requisito suficiente para proteger al consumidor financiero. Cuando lo cierto es que, a través del contenido del contrato y de los documentos informativos, no se consigue salvar la asimetría que existe entre el profesional financiero y el cliente. Ni siquiera “la transcripción manuscrita de la cláusula equivale a su comprensibilidad real por el consumidor” (STS 23 diciembre 2021). Tampoco la intervención del notario como si fuera un asesor financiero salva esta asimetría.

Ya contamos con abundante doctrina que aplica el principio de transparencia material. El Centro de Documentación Judicial recoge 387 sentencias del Tribunal Supremo sobre el «control de transparencia», todas posteriores a 2013. A su vez, hay 1081 sentencias sobre «protección del consumidor y usuario», de las cuales solo 48 son anteriores a 2013. De estos datos se puede concluir que el Tribunal Supremo ha sido determinante en el desarrollo del Derecho del consumo.

Pero la nueva doctrina del Derecho del consumo se ha desarrollado sin tener en cuenta la regulación financiera. Según la Directiva europea, el carácter abusivo de una cláusula contractual se debe apreciar “teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato”. Este requisito es muy relevante en la contratación bancaria por su elevada complejidad. Pero el Tribunal Supremo no se encuentra cómodo en esta materia. Le faltan magistrados con conocimientos financieros. Le cuesta entender las normas técnicas aprobadas por las autoridades financieras. Todo esto lleva a que no siempre tenga en cuenta  la regulación financiera a la hora de apreciar la abusividad.

Por otro lado, la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia financiera y en particular en el crédito hipotecario tiene sus altibajos. Son frecuentes los cambios de criterio, forzados en muchos casos por los autos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que resuelven cuestiones prejudiciales. Así ha ocurrido con la retroactividad de la nulidad de las cláusulas suelo, las hipotecas multidivisa o el IRPH. A la volatilidad de los mercados se añade la volatilidad de los tribunales en contra de la deseada seguridad jurídica.

Pese a estos vaivenes debemos reconocer el mérito de haber abierto una vía de reparación a los consumidores. Tras la sentencia de 2013, la banca ha devuelto a los consumidores 2.254 millones de euros a través del procedimiento extrajudicial creado por el Real Decreto-Ley 1/2017.  Por otro lado, se han presentado 456.765 demandas ante los juzgados especializados, con un 82% de procedimientos resueltos mediante sentencia, con estimación de la demanda en un 96,8% de los casos, según el informe más reciente de la comisión de seguimiento creada por el Gobierno.

Con la última sentencia sobre el IRPH, dictada de conformidad con un auto del Tribunal Europeo, se ha acusado al Tribunal Supremo de dar un golpe al Estado de Derecho, incluso de prevaricar. Hay que rechazar estos excesos verbales que exceden del derecho de defensa y pueden llegar a ser delictivos.  El IRPH es un índice oficial con graves déficits de transparencia en comparación con el Euribor. Pero no busquemos responsabilidades en el juez que aplica la ley sino en quienes propusieron y aprobaron convertirlo en índice oficial. De este modo quedó blanqueado. No podemos pedir al Tribunal Supremo que se convierta en legislador.

Esta situación que venimos describiendo crea un escenario de inseguridad que afecta tanto a las entidades como a los clientes, quienes ven recortada la oferta de productos financieros. Una salida a esta grave situación puede venir de la regulación de los contratos, fijando en la ley los plazos y contenidos de la información financiera. Esta es la estrategia seguida en la ley que regula la contratación de préstamos hipotecarios.  Pero no es la estrategia más adecuada por ser contraria a la creación de un mercado único de hipotecas en la Unión Europea. Crea rigidez, daña la competitividad y deja ranuras a los litigadores. No evita las demandas por falta de transparencia material.

Sin duda, las fichas de datos financieros esenciales y la educación financiera contribuyen a la mejora del mercado hipotecario. Pero distan de ser la solución definitiva para lograr seguridad jurídica en el mercado del crédito. Para conseguir este objetivo conviene integrar las normas de conducta del mercado financiero en el régimen general de las obligaciones y contratos. A su vez, la creación de una autoridad protectora del cliente financiero con capacidad de dictar criterios vinculantes para las entidades financieras podría contribuir al desarrollo de este Derecho contractual regulatorio.  La tarea de crear una doctrina que atienda a la regulación financiera corresponde a los tribunales, pero es una tarea de tal amplitud y complejidad que necesita apoyarse en los criterios técnicos que emanen de la nueva autoridad. En este sentido, la creación de «Autoridad Protectora del Cliente Financiero», con decisiones vinculantes y potestad para aprobar criterios de buena conducta financiera, contribuirá a una solución más rápida y equitativa de los contenciosos en masa.

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