Cláusula de interés sustitutivo del IRPH: “[…] [A]l suprimir el principal y primer sustitutivo, […] este segundo índice sustitutorio, se convierte un préstamo a interés variable, que es el realmente querido por los contratantes y sobre el que han prestado su consentimiento dando su voto en el mercado […] en uno fijo […] incidiendo de manera patente en las consecuencias económicas y jurídicas de su posición contractual […] El efecto no puede ser otro […] que la nulidad de la cláusula en este punto relativo al segundo índice sustitutivo […] Con la nueva STJUE 3 marzo 2020 (C-125/18) procede realizar un reexamen de la cuestión a la luz de la respuesta que ha dado a la cuestión prejudicial planteada. […] [U]na cláusula contractual que estipule como tipo de interés aplicable a un préstamo hipotecario uno de los índices de referencia oficiales establecidos por la normativa nacional, en el caso el IRPH Cajas, es susceptible de declaración de abusividad, porque el mismo no es el resultado de una disposición legal o reglamentaria imperativa […] ni su aplicación supletoria se ha establecido por una norma de esa naturaleza en el supuesto de que las partes no hayan pactado otra cosa […] Una vez constatado el carácter abusivo de la cláusula, conforme hemos explicado […] el juez nacional debe dilucidar si el contrato de préstamo hipotecario no podría sobrevivir sin tal cláusula por las consecuencias eventualmente perjudiciales para el consumidor derivadas de su anulación, y por último su posible integración por una disposición nacional o contractual […] Se ha sostenido que el contrato de préstamo puede subsistir sin interés […] Sin embargo, no podemos dejar de constatar que el préstamo o crédito bancario es mercantil por razón del sujeto financiador […] y porque se inserta y con él se desarrolla la actividad típica y especifica de intermediación crediticia, esencialmente onerosa, siendo poco probable que el prestamista lo hubiere aceptado sin retribución alguna del capital por lo que el consumidor puede exponerse al riesgo y eventual perjuicio de que la entidad financiera solicite y obtenga su nulidad por faltar un elemento que altera radicalmente el equilibrio de prestaciones y se vea obligado a la restitución integra del capital pendiente […] En consecuencia, es posible la integración reconstructiva del contrato […] El propio TJUE […] admite que […] el juez nacional podría reemplazar la cláusula controvertida […] por el del índice sustitutivo previsto en el propio contrato […] o […] por […] el IRPH previsto en la Ley 14/2013 […] No creemos aceptable ninguna de ambas posturas y ello por las siguientes razones: a) La primera porque el diferencial va asociado indisolublemente al índice, […] y suprimido el índice debe claudicar el diferencial, y además por una razón principal: convertiríamos un préstamo a interés variable en uno fijo, que no es lo querido por ninguna de las partes. b) La segunda, […] nos encontramos con el obstáculo insalvable de una norma supletoria e imperativa, esta vez sí, la Ley 13/2014, que integra el contrato […] por tanto, existe un previsión contractual. En definitiva, y por todo lo expuesto, la Sala estima que el sistema a partir de la sentencia que resuelve la cuestión prejudicial sería el siguiente: a) Aplicación supletoria del índice pactado por las partes en el contrato, incluso el Euribor si así se hubiere convenido. b) A falta de pacto o si este hubiere sido declarado nulo, la aplicación de la Disp. Adicional 3ª de la Ley 14/2013, es decir, el IRPH Entidades. En el caso enjuiciado, […] procede optar por la segunda de estas opciones. Los efectos derivados de la nulidad [suponen] [l]a restitución de lo cobrado indebidamente desde el momento de la formalización del contrato en que comenzaron a operar los índices declarados nulos por falta de transparencia, […]” [Énfasis añadido]
