william iven dAmHWsRYP9c unsplash Publicación de sanciones: la pugna entre el interés general del mercado y los derechos fundamentales de la persona jurídicaLa publicación por parte de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) de sanciones impuestas a las personas jurídicas por haber incumplido las normas de conducta del mercado de valores es un tema controvertido. Se publican antes de que exista sentencia firme. Dicha publicación afecta a la reputación de los afectados sin tener en cuenta su presunción de inocencia. Trataremos aquí de dar respuesta a esta enorme problemática de gran actualidad en el ámbito del derecho financiero.

l. Régimen legal de la publicación de sanciones

El régimen de publicación de las sanciones impuestas por la CNMV en relación con las infracciones cometidas a las normas de ordenación y disciplina del mercado de valores se contiene en el Capítulo IX: Publicidad de Sanciones, del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores (en adelante, Ley del Mercado de Valores). El art. 304 y 313 quater señalan: “Las sanciones por infracciones muy graves y graves serán publicadas en el «Boletín Oficial del Estado» una vez que sean firmes en la vía administrativa, siendo también aplicable a esta publicación lo dispuesto en el artículo 313 ter.2 y 3”. En consonancia con lo anterior, el art. 313. 2 ter afirma que “la publicación deberá incluir, por lo menos, información sobre el tipo y la naturaleza de la infracción y la identidad de las personas responsables de la misma”, lo que, indudablemente pone de manifiesto la imperativa obligación por parte del órgano regulador de publicar “la identidad de las personas responsables de la infracción”.

Pues bien, del tenor literal de los anteriores preceptos se evidencia la obligatoriedad en la publicación en el Boletín Oficial del Estado (BOE) de las sanciones graves y muy graves, quedando al margen de publicación aquellas infracciones que revisten un carácter meramente leve. Asimismo, resulta fundamental apreciar que las sanciones deberán ser publicadas, pero solo cuando revistan firmeza y, por lo tanto, pongan fin a la vía administrativa, es decir, se exige la publicidad de sanciones que, si bien son firmes en vía administrativa, aún pueden ser recurridas en vía contencioso-administrativa (vía judicial). En efecto, en vía judicial puede darse el caso de que la sentencia dictada, en contra del criterio en vía administrativa, no aprecie sanción alguna o esta sea devaluada hasta el nivel de sanción leve, lo que conllevaría la no publicación de la misma en el BOE. Ello genera un problema realmente trascendental, en tanto que se ha procedido a publicar por parte de la CNMV una sanción, junto con los datos personales e identidad del infractor que, como consecuencia de una posterior sentencia judicial, no deberían haber sido nunca publicados. En definitiva, dicha publicación afecta a la reputación de los afectados sin tener en cuenta su presunción de inocencia, derecho fundamental consagrado en la Constitución española.

Ahora bien, no se debe perder de vista que el art. 313. 3 ter de la Ley del Mercado de Valores resulta igualmente de aplicación a la publicación en el BOE. Tal y como se encarga de recordarnos el mencionado art. 313. 3 ter, “excepcionalmente, cuando la CNMV considere que la publicación de la identidad de la persona jurídica destinataria de la sanción o de los datos personales de la persona física sancionada, pudiera ser desproporcionada o pudiera causar un daño desproporcionado a las entidades o personas físicas sancionadas, en la medida en que se pueda determinar el daño, o que dicha publicación pueda poner en peligro una investigación en curso o la estabilidad de los mercados financieros, podrá acordar cualquiera de las medidas siguientes:

  1. a) Retrasar la publicación hasta el momento en que dejen de existir los motivos que justifiquen tal retraso,
  2. b) publicar la sanción impuesta de manera anónima, cuando dicha publicación garantice la protección efectiva de los datos personales de que se trate. En este caso, la publicación de los datos pertinentes podrá aplazarse por un periodo razonable de tiempo si se prevé que en el transcurso de ese periodo dejarán de existir las razones que justifiquen una publicación con protección del anonimato; o
  3. c) no publicar en modo alguno la sanción impuesta.

Es decir, la norma parte de una presunción de obligatoriedad en la publicación en el BOE de las sanciones graves y muy graves, así como de la identidad del infractor consagrada en el art. 313 quater. Sin embargo, esa presunción puede ser desvirtuada ex. art. 313.3 ter si se cumplen los requisitos expuestos, lo que puede conllevar, desde un mero retraso en la publicación, hasta la publicación de la sanción de forma anónima o incluso que no se llegue a producir de modo alguno la misma.

De forma paralela a la regulación contenida en el Texto Refundido Mercado de Valores, la Ley 35/2003, de Instituciones de Inversión Colectiva, recoge igualmente en su art. 94 bis. que “las sanciones por infracciones muy graves y graves se publicarán en el «Boletín Oficial del Estado» cuando sean firmes en vía administrativa”. Asimismo, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 29/09/2016 se pronuncia a este respecto pues acaba desestimando el recurso impuesto por la entidad sancionada en favor de la publicación realizada por la CNMV en el BOE de la sanción impuesta[1].

l. El problema de la retroactividad en la publicación de sanciones

Cuestión controvertida y que ha suscitado la atención de numerosa jurisprudencia es aquella atinente a la retroactividad de la publicación en el BOE de las sanciones impuestas por la CNMV. La importante STS 21/07/2009 aborda un recurso para la unificación de doctrina, que sirve de ejemplo para posteriores casos planteados en este mismo tema. En efecto, la sentencia que resuelve el recurso para la unificación de doctrina incluso llega a ser empleado por la Sentencia de la Audiencia Nacional de 12/02/2019 para resolver el litigio planteado, lo que evidencia la importancia de la unificación de doctrina llevada a cabo por el Tribunal Supremo en esta materia.

Pues bien, la mencionada STS 21/07/2009 se encarga de recordarnos que, si bien la actual Ley del Mercado de Valores se encuentra vigente desde 2015, lo cierto es que la obligatoriedad en la publicación de las sanciones constituye una norma que resulta operativa desde la entrada en vigor de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero, que se encargó de intercalar un párrafo a continuación del párrafo e) del artículo 103 de la antigua Ley del Mercado de Valores, de 29 de julio de 1988, con el siguiente contenido “las sanciones por infracciones muy graves y graves serán publicadas en el Boletín Oficial del Estado una vez sean firmes en la vía administrativa”. Este precepto ha sido calcado en exactitud en la actual Ley del Mercado de Valores del año 2015.

Por todo ello, la obligatoriedad en la publicación el BOE de las sanciones graves y muy graves impuestas por la CNMV y que revistan firmeza en vía administrativa, se encuentra en vigor desde el año 2002, momento en cual fue modificada la antigua Ley del Mercado de Valores de 1988, cuyo precepto fue finalmente trasladado a la vigente Ley de 2015.

Sin embargo, la sentencia expuesta va más allá, en tanto que entiende que las sanciones impuestas como consecuencia de la realización de los hechos infractores que han tenido lugar en fecha anterior al año 2002, deben ser igualmente publicadas en aplicación de la Ley del Mercado de Valores.

Esto es, la sentencia entiende que, a pesar de que los hechos que motivan la sanción hayan tenido lugar en fecha anterior a la entrada en vigor de la norma que manda publicar las sanciones (2002), la sanción impuesta debe ser igualmente publicada, habida cuenta que, asimismo, la resolución sancionadora final fue adoptada por la CNMV en 2005, es decir, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 44/2002. En definitiva, el Tribunal Supremo afirma que solo las sanciones están sujetas al principio de irretroactividad, pero, precisamente, la publicación en el BOE es una consecuencia de la sanción, y no una sanción en sí misma, y como tal consecuencia no requiere otra cosa que aparecer expresamente prevista en la norma, por exigencias de la seguridad jurídica (artículo 9.3 CE). Es decir, en tanto que art. 304 y 313 quater no contienen una sanción, ni comportan una medida de tal naturaleza, pues tan solo constituyen una consecuencia de dicha sanción y, asimismo, la resolución sancionadora final fue adoptada por la CNMV en 2005, es decir, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 44/2002, se concluye que la publicación de las sanciones no se halla sujeta al principio de irretroactividad, debiéndose desestimar el recurso planteado por la empresa infractora. El Tribunal Supremo no hace sino otorgar a este supuesto de un valor de retroactividad impropia, “en la medida en que incide en situaciones jurídicas infractoras no sancionadas, y por ello actuales, no concluidas, ni consumadas ni agotadas. Las sanciones resultan justificadas por ser conformes a los imperativos y postulados de publicidad que rige el Derecho bursátil, y por satisfacer las exigencias del principio de seguridad jurídica, que no se incardina en el ámbito prohibido de la retroactividad de la norma sancionadora no favorable que garantiza el artículo 9.3 de la Constitución” [2].

ll. Interés general vs. Derechos fundamentales

Llegados a este punto, cabe hacerse los siguientes interrogantes: ¿qué intereses persigue la publicación de sanciones?; ¿se encuentra justificado que se vulneren derechos fundamentales en aras de alcanzar dichos intereses? Pues bien, para responder a estas cuestiones se debe partir de esta premisa: la nítida diferencia existente entre los conceptos sanción-publicación.

De un lado, encontramos la sanción, que persigue una finalidad preventivo general destinada a servir a modo de disuasión dirigida al mercado financiero en general, en tanto que se les transmite a los operadores de dicho mercado un mensaje de miedo y advertencia, es decir, si no cumplen con la normativa vigente se enfrentan a sanciones muy elevadas. Pero no solo ello, sino que la sanción persigue una finalidad preventivo-especial, habida cuenta que la sanción impuesta al sujeto infractor habrá servido para que este operador del mercado financiero no vuelva a delinquir en un futuro.

Por otro lado, se debe atender a la noción de publicación, concepto que aquí nos interesa para resolver las cuestiones planteadas. Pues bien, la STS de 21/07/2009 explica, con nítida claridad, los intereses que protege la publicación de las sanciones impuestas por la CNMV.

Tal y como sostiene la citada sentencia “el designio del legislador es reforzar el general conocimiento de los operadores económicos y de los inversores de aquellas prácticas o conductas dirigidas a falsear la libre formación de los precios en el mercado de valores e impedir el flujo de informaciones privilegiadas, con el fin de proteger al inversor, y trata, por ello, de garantizar que la Comisión Nacional del Mercado de Valores desarrolle eficientemente la función legalmente atribuida de informar de aquellos hechos que puedan contribuir a distorsionar el adecuado funcionamiento del mercado bursátil y que resulten necesarios para asegurar la consecución de sus fines”[3].

El Auto del Tribunal Supremo de 4/10/2019 se pronuncia igualmente en esta misma línea, afirmando que la publicación de las sanciones posee un “carácter aflictivo y disuasorio”. Es decir, la publicación, amén de poner en alerta a los inversores y operadores del mercado acerca de las prácticas infractoras llevadas a cabo por la empresa sancionada, trata de crear un efecto desalentador en estos sujetos que provoque que se alejen de las malas prácticas llevadas a cabo por la sancionada y, de este modo, no lleven a término negocios jurídicos con la misma.

Añade el Auto, y aquí la importante diferencia entre sanción-publicación, que “la publicación, tal y como está contemplada en el artículo 304 LMV, no comporta una sanción, ya que no es sino un medio de difusión, destinado a ofrecer información relevante acerca del mercado y, en particular, en relación al abuso de mercado y uso de información privilegiada”[4], pero que en ningún caso persigue las finalidades de prevención general y especial que solo atañen a la sanción.

Así las cosas, la argumentación expuesta hasta el momento parece indicar que la publicación de las sanciones por parte de la CNMV se encuentra plenamente justificada en pro del correcto y adecuado funcionamiento del mercado financiero. Pero lo cierto es que esta publicación de sanciones se encuentra lejos de constituir un asunto pacífico, en tanto que choca frontalmente con el derecho fundamental al honor consagrado en el art. 18.1 de la Constitución española que ostentan las personas jurídicas. Es decir, la ley permite publicar una sanción impuesta a una empresa siempre y cuando haya adquirido firmeza en vía administrativa. Pero ¿qué ocurre si la sanción es finalmente desestimada en vía judicial? En ese caso, si bien la empresa ya no deberá incurrir en el pago de la sanción, lo cierto es que el buen nombre comercial y el prestigio de la misma habrán sufrido un notable deterioro. Es decir, la sanción habrá desplegado su función de prevención general en tanto que se les habrá transmitido a los inversores del mercado financiero un mensaje de miedo y advertencia, que provocará que, como consecuencia de la incertidumbre y pérdida de confianza sufrida, estos operadores del mercado no deseen invertir su capital en una empresa de este tipo. Ello conlleva un indudable perjuicio para la empresa afectada y para el buen y correcto desarrollo del conjunto del mercado.

Sin embargo, la jurisprudencia acaba por obviar este hecho y se reafirma en admitir la publicación de las sanciones pues considera que de modo alguno se vulnera el derecho fundamental a la protección de datos reconocido en el artículo 8.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE y en el artículo 16.1 del TFUE, y desarrollado en el Reglamento 2016/679. En efecto, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 12/02/2019 afirma que “este derecho no queda comprometido como consecuencia de la publicación de la sanción en una fuente accesible al público (BOE en este supuesto), en tanto que la publicación no entraña recogida y tratamiento de datos personales para su incorporación a un fichero organizado”[5]. Añade la Audiencia que tampoco se vulnera el “derecho al olvido” consagrado en Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, puesto que precisamente esta ley va dirigida a proteger el “derecho al olvido” en relación con búsquedas en páginas web y no protege este derecho cuando se trata de una difusión en soporte de periódicos oficiales como lo es el BOE. Es decir, al contrario de lo que ocurre con las páginas web, la publicación en periódicos oficiales “no se identifica con un tratamiento de datos sino con una difusión de información relevante en los mercados financieros, en aras a procurar la integridad del mercado”[6].

Finalmente, tampoco se debe apreciar que exista vulneración de la Directiva 2003/6/CE, de 28 de enero, sobre las operaciones con información privilegiada y la manipulación del mercado. La citada Directiva solo contempla la publicación de las sanciones impuestas por infracciones de la legislación sobre mercados de valores en la medida en que la publicación no sea automática ni incondicional, sino que exista la posibilidad de prescindir de ella si la Administración estima que no es necesaria o puede causar daños desproporcionados. Pues bien, no existe tal vulneración del principio de proporcionalidad en tanto que la propia Ley del Mercado de Valores establece, en su art. 313 quater que “las sanciones por infracciones muy graves y graves serán publicadas en el «Boletín Oficial del Estado» una vez que sean firmes en la vía administrativa, siendo también aplicable a esta publicación lo dispuesto en el artículo 313 ter.2 y 3”. Es decir, resulta aplicable las excepciones a la publicación que se recogen en el art. 313. 3 ter, entre las que se encuentran el retraso de la publicación, el anonimato del infractor o incluso la no publicación de la sanción. Se concluye que la normativa española, en consonancia con la Directiva europea, reconoce el derecho de proporcionalidad y no automaticidad de la publicación, en tanto que, de probarse el desproporcionado daño provocado a la empresa infractora como consecuencia de la publicación, esta podría incluso ni llegar a producirse.

En definitiva, la publicación de sanciones, a pesar de chocar frontalmente con derechos fundamentales que, a ojos de la jurisprudencia no resultan vulnerados, se encuentra sobradamente justificada, habida cuenta que la CNMV recurre a este procedimiento con la finalidad de preservar los principios de transparencia y publicidad de la actividad financiera y con el objetivo último de promover y reforzar la confianza de los operadores económicos y los inversores. En efecto, la publicación de sanciones constituye una herramienta imprescindible en manos de la CNMV para que el organismo regulador lleve a término las funciones que la ley le encomienda.

lll. ¿Publicación de los expedientes sancionadores sin esperar a la resolución sancionadora?

Con la finalidad de responder satisfactoriamente a la cuestión planteada, se debe diferenciar de forma clara y nítida los dos tipos de publicación a las que la Ley del Mercado de Valores hace referencia. De un lado, tenemos la publicación oficial de sanciones en el Boletín Oficial del Estado consagrada en el art. 304 y 313 quater, que señalan: “Las sanciones por infracciones muy graves y graves serán publicadas en el «Boletín Oficial del Estado» una vez que sean firmes en la vía administrativa”. De otro lado, encontramos la publicación que podríamos denominar “no oficial” recogida en el art. 313 quinquies que afirma: “La CNMV podrá hacer públicos los acuerdos de iniciación de procedimientos sancionadores una vez notificados a los interesados, tras resolver, en su caso, sobre los aspectos confidenciales de su contenido y previa disociación de los datos de carácter personal a los que se refiere el artículo 3.a) de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, salvo en lo que se refiere al nombre de los infractores. La publicación se decidirá previa ponderación, suficientemente razonada, entre el interés público, atendiendo a los efectos favorables que, en conjunto, genere sobre la mejor transparencia y funcionamiento de los mercados de valores y la protección de los inversores, y el perjuicio que cause a los infractores”.

La diferencia entre ambos preceptos reside en que, para el caso de publicar la sanción por medios oficiales, se requiere firmeza en vía administrativa, es decir, se necesita imperativamente que el expediente sancionador se halla cerrado. Sin embargo, para proceder a realizar una publicación que no sea mediante el uso del BOE, es decir, para publicar el acuerdo de iniciación del expediente sancionador en medios “no oficiales” como puede ser la página web de la CNMV o Comunicados de este órgano regulador, basta con la iniciación del expediente sancionador, no se requiere, por lo tanto, que se halla puesto fin al mismo ni que haya adquirido firmeza en vía administrativa.

En este punto reside un paralelismo y, al mismo tiempo una diferencia entre la publicación llevada a cabo por la CNMV y aquella que realiza el organismo supervisor de los mercados financieros estadounidense denominado “U.S Securities and Exchange Commisión” (SEC). Efectivamente, la SEC puede, desde la apertura misma del expediente sancionador proceder a la publicación por canales oficiales la identidad de la empresa y demás datos de su CEO, cosa que también puede hacer la CNMV, pero, y aquí la diferencia, por canales “no oficiales” pues el canal oficial, esto es, el BOE, se encuentra reservado para la publicación de aquellas sanciones que hayan ganado firmeza en vía administrativa, es decir, que cierren el expediente sancionador.

Se puede afirmar, por lo tanto, que la legislación vigente en España otorga la posibilidad a la CNMV para publicar por los medios de comunicación que encuentre a su alcance (página web CNMV, comunicados, prensa, etc.), el nombre de la empresa y el de las personas implicadas en la apertura del expediente sancionador, siempre y cuando no se recurra al BOE como canal de publicación, que queda reservado para los expedientes firmes y cerrados.

Ahora bien, tal y como establece el art. 313 quinquies de la Ley del Mercado de Valores, esta publicación se encuentra sujeta al requisito de ponderación suficientemente razonada, entre el interés público y el perjuicio que cause a los infractores, es decir, eliminando algunos datos personales y confidenciales (art. 3.a) Ley Orgánica de Protección de Datos) que hagan esta publicación no suponga un perjuicio para la reputación de las empresas y personas afectadas.

Respecto a la justificación de si debiera publicarse por los canales “no oficiales” la apertura de los expedientes sancionadores sin esperar a la resolución sancionadora, sostengo una postura ambivalente. Comparto las palabras del presidente de la CNMV, Sebastián Abella, en tanto que es cierto que “el objetivo de esta publicación es alertar a los inversores por la gravedad del caso y su potencial extensión”.

En especial, es importante destacar que “las aperturas de expedientes son una manera adecuada de advertir a otros posibles inversores de los riesgos que están asumiendo con determinadas prácticas. Si se espera a terminar el procedimiento, que lleva habitualmente entre seis meses o un año de duración, otros clientes podrían acabar cayendo en la trampa de un infractor o utilizar un producto que acarrea problemas. El objetivo es cerrar el paso a la empresa o personas que mantienen conductas irregulares”[7]. Se trata esta de una justificación a la publicación realmente sólida y poderosa, en tanto que se persigue el la adecuada marcha y transparencia del mercado financiero, así como la transmisión de la correcta información a los inversores y operadores del mercado. En definitiva, esta justificación se presenta como una auténtica defensora del interés general del mercado.

Sin embargo, esta justificación no atiende a una consecuencia perjudicial para las empresas y personas afectadas por la publicación de la identidad de las mismas cuando se procede a la apertura del expediente sancionador: la vulneración, tanto del derecho al honor del que es titular la persona jurídica como el derecho a la intimidad y propia imagen de las personas físicas que componen la empresa.

En efecto, si el expediente sancionador acaba por conceder la razón a la CNMV y confirma la ilicitud de la conducta llevada a cabo por la empresa sancionada, el objetivo que persigue la publicación se habrá cumplido satisfactoriamente. Ahora bien, de revocarse en vía judicial la sanción impuesta en el expediente sancionador o, incluso, si una conducta que parecía en un primer momento delictiva pero que a la conclusión y cierre del expediente resulta que no lo era en absoluto, la publicación no solo no habrá cumplido sus objetivos, sino que habrá generado un daño reputacional a la imagen de la empresa muy difícil de solventar. En efecto, una publicación precipitada de la identidad de la empresa que posteriormente resulta exculpada de toda actuación ilícita puede provocar que el daño en la marca comercial producido acabe por llevar a la quiebra a la empresa, con las consecuencias perniciosas para el conjunto del mercado financiero que ello conlleva.

Como ha quedado suficientemente evidenciado, la publicación de la apertura de los expedientes sancionadores sin esperar a la resolución sancionadora reviste dos caras opuestas; por un lado, parece justificarse en alertar a los inversores por la gravedad del caso expedientado y su potencial extensión (defensa del interés general) pero, por otro lado, esta publicación preventiva entra en pugna con derechos fundamentales protegidos por la Constitución española (derechos fundamentales al honor, del que es titular la persona jurídica, e intimidad y propia imagen, propio de los socios que componen estas empresas).

lV. El sistema sancionador de la SEC a la luz del “Caso Praxsyn Corp.”: una visión de derecho comparado

El sistema sancionador que sigue la Securities and Exchange Commission (SEC) en Estados Unidos guarda un claro paralelismo con el régimen seguido en España y en el resto de los Estados europeos. El procedimiento comienza mediante la investigación por parte del órgano supervisor del supuesto hecho delictivo cometido por una determinada empresa y que ha llegado a oídos de la SEC, bien por investigaciones propias en ejercicio de sus funciones, o bien mediante una comunicación por parte de los ciudadanos o algún agente del mercado mediante los cauces oficiales creados a tal efecto. Tras verificar que existen indicios suficientes y fundamentos de derecho consistentes, se procede a abrir el oportuno expediente sancionador, que perdurará durante el tiempo en el que el organismo regulador investiga y se cerciora de que efectivamente se ha producido una práctica ilegítima y la consecuente infracción de la normativa de los mercados financieros. En este punto tiene lugar la actividad más controvertida por parte de la SEC, y que también comparten sus homólogos europeos, en tanto que el órgano supervisor procede a publicar en medios oficiales la infracción cometida por la empresa todavía objeto de investigación.

Es decir, se hace pública toda la información relativa a la empresa, tal como su domicilio social, ámbito de actuación, identidad de su CEO, etc., sin que todavía se haya podido probar fehacientemente la culpabilidad de la empresa supuestamente infractora. Esto se pone de manifiesto, en el caso de España, en el momento en el cual se publica en el BOE la sanción aun cuando esta no reviste firmeza en vía judicial. En el caso estadounidense, se procede desde el primer momento, incluso sin que se llegue a finalizar el expediente sancionador, a publicar en medios oficiales la información expuesta.

En palabras del profesor Fernando Zunzunegui: “la SEC publica inmediatamente la apertura de diligencias por infracciones a la normativa del mercado de valores sin esperar al cierre o firmeza del expediente sancionador”. Como se puede apreciar, existe una notable diferencia en el régimen de publicación de sanciones en el caso español y en el supuesto estadounidense.

Este hecho queda evidenciado en el reciente caso de la empresa Praxsyn Corp. que, aprovechando el clima de miedo e inseguridad de la población como consecuencia de la pandemia de Covid-19, emitió un comunicado de prensa falso y engañoso alegando que la compañía había adquirido y estaba en poder de suministrar grandes cantidades de N95 o mascarillas similares para proteger a los usuarios del virus COVID-19. A pesar de estas afirmaciones, según la SEC, Praxsyn nunca tuvo mascarillas en su poder, ni ningún pedido o un solo contrato con un fabricante o proveedor para obtener estas mascarillas protectoras[8].

Ante esta escandalosa actuación, la SEC procedió a publicar en su página web oficial su decisión de suspender temporalmente la actividad comercial de Praxsyn Corp. en beneficio de los inversores y de la transparencia y buen funcionamiento del mercado[9].

A pesar de lo deplorable de la actuación de esta empresa, se puede apreciar cómo la SEC, aun estimando abierto el oportuno expediente sancionador a Praxsyn Corp., procede a publicar los datos e identidad de la empresa desde el primer momento en el que tiene conocimiento de la actividad presuntamente ilícita de la empresa, sin esperar si quiera a la finalización del consiguiente expediente, sin esperar, en definitiva, a la firmeza de dicho expediente.

En efecto, la SEC ha procedido a publicar la apertura del expediente sancionador sin esperar a la resolución sancionadora. En este punto existe una notable diferencia entre la manera de proceder de la SEC y la CNMV, en tanto que para proceder a publicar en el BOE español la sanción impuesta, si bien no se requiere firmeza en vía judicial si se precisa de ella en vía administrativa, requisito que no se exige en el caso de estadounidense.

Como se puede apreciar del expediente sancionador Nº 24807 / April 28, 2020 de la SEC, en el mismo aparece, junto al nombre de la compañía, la identidad de su CEO, Frank J. Brady. Pues bien, no estimo oportuno en absoluto la publicación por parte de la SEC del nombre del consejero delegado de la empresa Praxsyn Corp., en tanto que con ello se vulnera el derecho de este sujeto a su intimidad y propia imagen. Si decíamos que, en el caso español, puede apreciarse una vulneración del derecho fundamental al honor de la persona jurídica, en el supuesto estadounidense no solo se conculca este derecho al honor de la empresa, sino que aún se va más lejos, habida cuenta que, además de publicarse el nombre social de la compañía, se procede igualmente a difundir la identidad de su máximo representante, lo que conduce a entender una transgresión de su derecho a la intimidad. Una cosa es conculcar la imagen y reputación de una persona jurídica y otra muy distinta es poner en el foco de atención la completa identidad de un individuo humano. Es decir, con la sola publicación de la sanción a la empresa infractora se puede quebrantar su prestigio y reputación comercial pero la identidad de las concretas personas físicas que componen la misma permanece en el anonimato. Sin embargo, con la publicación del nombre del CEO de la compañía por parte de la SEC se puede provocar en el individuo un riesgo no solo reputacional sino de la propia integridad física del mismo, que puede verse seriamente comprometida. No olvidemos que, con la actividad engañosa llevada a cabo por este individuo, este se ha ganado el odio y resentimiento por parte de los damnificados por sus engaños.

Estos sujetos damnificados, gracias a la publicación oficial realizada por la SEC, están en disposición de conocer la identidad de Frank J. Brady, al que pueden represaliar por sus engaños, tomándose incluso la justicia por su mano.

V. Conclusiones

En definitiva, como hemos podido comprobar a lo largo de este artículo, si bien puede ser discutible la justificación de la publicación de la identidad de las corporaciones sujetas a infracción por parte de los organismos reguladores del mercado financiero, lo cierto es que no puedo hallar razón alguna que justifique a la publicación de la completa identidad de la persona física y máximo representante de la empresa objeto de investigación. No olvidemos que el principal objeto de la creación de las sociedades reside precisamente en desligar la persona física de la persona jurídica. Es decir, la sanción debe quedar constreñida al conjunto de la compañía, en tanto que persona jurídica independiente que es respecto a sus socios y gestores, y en ningún caso parece comprensible que se haga público para el conjunto de la sociedad una información que solo debe obrar en poder del sujeto en cuestión.

Queda en manos del legislador ponderar los intereses a proteger, bien favoreciendo el interés general del mercado mediante la publicación de los datos de las compañías y sus CEO, posición que es la que actualmente sigue la CNMV y la SEC, o bien, salvaguardar los derechos fundamentales individuales al honor de las personas jurídicas y a la intimidad y propia imagen de sus socios.

 

[1] Sentencia de la Audiencia Nacional de 29/09/2016.

[2] STS 21/07/2009.

[3] Ibídem.

[4] Auto del Tribunal Supremo de 4/10/2019.

[5] Sentencia de la Audiencia Nacional de 12/02/2019.

[6] Ibídem.

[7] Noticia completa accesible en: https://elpais.com/economia/2018/07/09/actualidad/1531159128_132511.html (consultado el 29/04/2020).

[8] Noticia completa accesible en: SEC Charges Company and CEO for COVID-19 Scam, April 28, 2020 (consultado el 29/04/2020).

[9] Comunicado oficial accesible en: https://www.sec.gov/litigation/litreleases/2020/lr24807.htm (consultado el 29/04/2020).

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