SAP Madrid, Sección 11, núm. 336/2019, de 9 de octubre, recurso: 625/2018. Ponente: Excmo. Sr. D. Jesús Miguel Alemany Eguidazu.

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foto sinopsis1 El error como causa de nulidad en la contratación (SAP Madrid de 9 de octubre 2019)

Anulación del Empaquetado II por error: “[…] Un vicio de consentimiento se presenta cuando la voluntad contractual se forma defectuosamente. […] El error debe existir al tiempo de conclusión del contrato […] Además, el error, como hecho constitutivo de la pretensión de anulación, debe ser probado por quien lo alega […] No obstante […] existen normas especiales de carga de la prueba […] En materia de servicios financieros, el Tribunal Supremo considera [que] el incumplimiento de la normativa sectorial […] debe probar[lo] la empresas de servicios de inversión; como indicio que permite fundar una presunción […] de error del cliente […] A efectos de desvirtuar la presunción, las declaraciones de ciencia son inanes […] La jurisprudencia declara «la ineficacia de las menciones predispuestas […] que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos» […] En el caso enjuiciado, no resulta ocioso extender las consideraciones sobre la acción indemnizatoria al Empaquetado II. La razón es que es un contraindicio de error que el segundo producto reestructure el anterior […] No obstante, este argumento tiene límites cualitativos ya que, en nuestro caso, el Empaquetado II presenta una complejidad muy elevada y notas, como probablemente el valor de mercado inicial negativo, que permiten sostener razonablemente la persistencia del error. En definitiva, estimamos la acción de anulación por error respecto al Empaquetado II, sin perjuicio de que igualmente le convienen los considerandos de la acción indemnizatoria. […] En el supuesto de autos, el prestador de servicios de inversión ha infringido su deber general de información […] y el deber general de conocer a sus clientes […] El déficit informativo no se demuestra subsanado por una alegada información verbal por los empleados bancarios, […] Además, se observa que el banco no propuso el interrogatorio de D. Anselmo […] revela[ndo] […] desinterés por la verdad material […] En todo caso, “el deber de información no debe entenderse suplido por el propio contenido del contrato” […] La normativa presupone que la información […] debe proporcionarse por escrito […] La presentación comercial no se demuestra recibida y, a tal efecto, el testimonio de un empleado del Banco no permite alcanzar una convicción suficiente […] por las tachas de dependencia e interés. […] Además debió informarse con suficiente antelación. […] En el caso no se demuestra que se entregara información suficiente con antelación a la firma del Empaquetado II, lo que no subsana la información postcontractual […] Es más, apreciamos unidad de acto en la firma del test de idoneidad y el contrato, por ser del mismo día. […] El perfil del cliente D. Anselmo es el de pensionista por incapacidad permanente total, con estudios hasta los 16 años de capacitación agrícola y administrador de […] mercantiles agropecuarias o patrimoniales familiares. Dª Evangelina es ama de casa.  […] La evaluación de la idoneidad, que solo se realizó para D. Anselmo y para el Empaquetado II […] arroja un perfil agresivo según el test de 27/9/2007 […] Este último test es verosímil que se predatara, igual que el contrato del Empaquetado II; sin perjuicio de que, según múltiples apuntes de la agenda comercial […] es razonable pensar ante la ausencia de reacción del interesado en más de un año, que D. Anselmo consintió verbalmente la reestructuración y luego se demoró en la firma, por lo que el Banco hubo de urgirle a ella. También se advierte que las respuestas al test de septiembre de 2007 no son ciertas […] En todo caso, el Banco no aporta una explicación razonable de por qué en el contrato de gestión de carteras […] el perfil es solo moderado, lo que da a entender que el test se adaptaba a los Productos y no los Productos al resultado del test. […] En la suscripción del Empaquetado II consideramos que medió […] asesoramiento visto que el Banco no aporta las comunicaciones comerciales […] y considerada la inverosimilitud […] de la suscripción espontánea de un producto complejo que no hubiera sido presentado como idóneo por el Banco. Además, la prestación de asesoramiento es característica del servicio en el segmento de banca privada. […] Es más, incluso desde la perspectiva de la evaluación de idoneidad; el test […] revela que […] el Banco le colocó indebidamente el producto. […] En cuanto a los cargos societarios […] en empresas familiares […] agrícola[s]; para disipar el error en productos complejos, la jurisprudencia solo admite conocimientos especializados. […] [T]ampoco son decisivas las inversiones previas o la contratación de otros productossimilares. […] [E]l Empaquetado II es un producto estructurado […] que impide cualquier comparación con otras inversiones […] La presencia de error también se abduce […] de que un inversor razonable no hubiera suscrito el contrato si no fuera por el déficit de información. […] El riesgo de la inversión integra la causa concreta de los negocios en los mercados de valores […] El criterio para descartar el error es que «los clientes […] sean […] capaces de comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece y, por consiguiente, de tomar decisiones […] con conocimiento de causa» […] Además de los riesgos no informados que se señalan […], la normativa específica posterior […] atribuye especial relevancia a la función comparativa de la decisión, lo que implica que la rentabilidad    del producto […] también es un elemento esencial de la decisión informada. […] Cuando el obligado no ha cumplido los deberes de información a su cargo, pierde la oportunidad de situar al contratante informado ante su propia responsabilidad, que […] no es predicable frente a riesgos razonablemente ignotos, en un marco jurídico de protección del inversor.

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