Resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, Sala de Competencia, de 13 de febrero de 2018, en el expediente S/DC/0579/16 DERIVADOS FINANCIEROS, incoado contra CAIXABANK, S.A., BANCO SANTANDER, S.A., BANCO DE SABADELL, S.A. y BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

foto sinopsis CNMC: existe concertación para fijar un precio del swap más alto que el de mercadoObjeto del expediente – Ámbito de la investigación – Delimitación de la conducta colusoria y su duración– Caracterización del mercado de swaps en project finance – Cobertura del riesgo de tipos de interés con swaps – Coste o valoración de los swaps de tipos de interés Acreditación de la existencia de márgenes implícitos swaps – Inadecuación de la oferta de cobertura y falta de transparencia – La vinculación contractual entre el préstamo sindicado y el swap – Efectos de la conducta colusoria en perjuicio del cliente – Resolución (sinopsis de Fernando Zunzunegui y Paloma Corbal) PDF

Objeto del expediente: “[…] el objeto del presente expediente es valorar si la actuación coordinada de las entidades bancarias incoadas a la hora de fijar el precio de los derivados, utilizados como cobertura del riesgo de tipo de interés en préstamos sindicados, supone una restricción a la competencia y, en particular, una infracción del artículo 1 de la LDC y del 101 del TFUE. […]”

Ámbito de la investigación: “[…] La instrucción realizada por la DC ha permitido determinar que los contratos de financiación sindicada formalizados por las entidades incoadas […] recogen la obligación de contratar un instrumento de cobertura que, por regla general, debe ser contratado con las mismas entidades acreedoras de forma bilateral e independiente y establecen que el derivado financiero se contratará “en condiciones de mercado” […]. La DC ha analizado una primera lista de 2.008 operaciones celebradas entre 2006 y 2008 que, […] se corresponden con derivados asociados a préstamos sindicados y una segunda lista de 545 operaciones, de la misma naturaleza que las anteriores, celebradas entre 2012 y 2016. […]”

Delimitación de la conducta colusoria y su duración: “Se trata de una pluralidad de acciones complementarias cometidas por las mismas entidades incoadas, mediante un comportamiento repetido y extendido en el tiempo que se prolongó desde al menos 2006 a 2016, […] en el marco de la contratación de la cobertura del riego de tipos de interés del préstamo senior para project finance, siendo su objetivo que el derivado, en lugar de formalizarse en condiciones de mercado, alcanzara un precio supra competitivo en beneficio exclusivo de las entidades prestamistas. La conducta se llevaba a cabo de espaldas al cliente y bajo la apariencia de una metodología de determinación del importe de la cobertura en las mejores condiciones ajustadas a la situación del mercado de referencia (“fair value”), apariencia que se ha demostrado ser ficticia. […]”

Caracterización del mercado de swaps en project finance: “[…] Las conductas analizadas en el presente expediente tienen lugar en la contratación de derivados de tipos de interés utilizados como instrumentos de cobertura del riesgo de préstamos sindicados destinados a project finance. […] la garantía en la que se apoyan los prestamistas para financiar el proyecto depende principalmente de la capacidad del propio proyecto para generar ingresos que sean capaces de pagar la deuda contraída y remunerar al capital invertido, ya que […] en project finance la deuda se considera garantizada únicamente por la sociedad creada para gestionar el proyecto […]. […] En los préstamos sindicados estructurados como project finance, […] los bancos del sindicato suelen solicitar al cliente que contrate un instrumento financiero de cobertura para proteger todo o parte del nominal o cuantía del préstamo, de cara a cubrir posibles desviaciones en los tipos de interés que pudieran afectar negativamente a la capacidad de devolución del préstamo y por tanto a la viabilidad del proyecto […]. […] los principales derivados financieros utilizados (collars y swaps) tienen como producto subyacente el tipo de interés de referencia utilizado en el crédito sindicado […]. […]”

Cobertura del riesgo de tipos de interés con swaps: “[…] En el caso de que las partes de un préstamo sindicado quieran cubrirse de las variaciones del tipo de interés mediante un swap de tipos de interés […], el banco o la entidad financiera se compromete a abonar al cliente el importe resultante de aplicar un tipo de interés variable […] sobre el importe nominal pactado, y como contraprestación el cliente se compromete a abonar al banco un importe calculado sobre el mismo importe nominal pero aplicando un tipo fijo pactado para el swap. Es por tanto un intercambio de un tipo de interés variable por un tipo de interés fijo. […] un cliente que ha recibido el crédito a un tipo de interés variable elimina el riesgo de una subida de los tipos de interés por encima del máximo pactado en el swap, a la vez que renuncia a la posibilidad de beneficiarse de una caída de los tipos de interés por debajo de ese mismo tipo de interés. […]”

Coste o valoración de los swaps de tipos de interés: “[…] El precio o prima que tiene que pagar el cliente por contratar el swap es precisamente el valor que tiene para el cliente. Si el valor del swap es positivo para el cliente, tendría que pagar una prima al banco igual a ese valor; si el valor del swap es negativo para el cliente, el cliente tendría que recibir una prima del banco igual a ese valor; si el valor del swap para el cliente es cero, el swap tendría un coste nulo o cero para el cliente, que no tendría que pagar prima alguna al banco. En este expediente todos los swaps analizados son de este último tipo. […]”

Acreditación de la existencia de márgenes implícitos swaps: “[…] las condiciones económicas que se derivan de la cobertura efectivamente ofrecida a los clientes no son las comprometidas en el marco de la contratación del instrumento de cobertura, sino otras adulteradas […] con márgenes implícitos impuestos de forma multilateral y concertada por todas las entidades proveedoras del derivado. […] Esos márgenes implícitos eran introducidos al fijar […] el tipo fijo del swap por encima del precio “en condiciones de mercado” mediante el acuerdo entre las entidades con carácter previo al cierre de la operación de cobertura, y sin conocimiento del cliente sobre tal coordinación. […] La concertación entre las entidades incoadas para fijar un tipo fijo del swap más alto que el “precio en condiciones de mercado”, trae como consecuencia que el derivado tenga un valor negativo para el cliente y positivo para los bancos desde el mismo momento de la contratación, puesto que aumenta la probabilidad de que las liquidaciones del derivado se traduzcan en pagos del cliente a los bancos partícipes en la conducta aquí analizada. […] esto implicaría que el cliente debería recibir en el momento de la contratación una prima del banco igual a ese valor negativo; si no la recibe, ese valor negativo equivale a un margen implícito a favor de los bancos, que el cliente asume sin su conocimiento en el momento de la contratación, en contra de lo previsto en el contrato de cobertura. […] La conducta que se analiza es apta per se para generar efectos negativos, a través de los precios acordados de forma colusoria, sobre la calidad de los derivados contratados, esto es, sobre el valor de la cobertura para el cliente, que resulta negativo en vez de sin coste. […]La conducta desarrollada por los bancos investigados en la fijación de las condiciones económicas de la cobertura excedió el alegado objetivo de “únicamente asegurar la certidumbre necesaria para permitir la viabilidad del préstamo”, configurando, por el contrario, una ilícita coordinación de las condiciones económicas del derivado en niveles superiores a los de mercado, lo que supone el incumplimiento de lo pactado con el cliente, pero sin que este sea capaz de identificar esta situación desfavorable en el momento de la contratación de la cobertura. […] Las conductas colusorias desarrolladas por las entidades bancarias imputadas causan una significativa asimetría de información entre dichas entidades bancarias y el cliente al que se concede el préstamo, dado que este ignora completamente que la concertación previa entre dichas entidades ha modificado las posiciones que se le van a comunicar. Esta asimetría de información otorga a las entidades bancarias imputadas una clara ventaja en la negociación final del precio de la operación que se desarrolla ante notario. […]”

Inadecuación de la oferta de cobertura y falta de transparencia: “[…] interesa tener en cuenta que los bancos imputados han ofrecido con mucha frecuencia a los clientes collars o swaps de tipos de interés, que no son los más adecuados desde la perspectiva de las necesidades del cliente y los riesgos que pretenden cubrirse. […] esta finalidad podría alcanzarse con un cap de tipos de interés, que el cliente adquiriría al banco a cambio del pago de una prima. Con este derivado sencillo, a la vez que protegen al cliente a cambio de un coste claramente explicitado, los bancos se protegen en cierto modo a sí mismos –por eso imponen la cobertura como una condición para la concesión del crédito sindicado– porque protegen la rentabilidad que esperan recibir del crédito sindicado al reducir el riesgo de impago por subida del coste de la financiación. En cambio, los bancos ofrecen generalmente a los clientes, como instrumento de cobertura, derivados más complejos (swap o collar). Con estos derivados los bancos no se limitan a ofrecer una cobertura a los clientes frente a la subida de tipos de interés […], sino que, adicionalmente, logran protegerse a sí mismos –total o parcialmente– de una bajada en el tipo de interés del crédito sindicado que reduciría sus ingresos por intereses. Este beneficio adicional que reciben los bancos por el derivado complejo les permite ofrecérselo al cliente “a coste cero” o “a precio de mercado”. Por eso, si pactaran un tipo fijo del swap o un tipo del floor superior al que asegura un coste nulo para el cliente, los bancos obtendrían un doble beneficio por el que, además, estarían recibiendo ingresos del cliente. […] los bancos […] deben actuar también como asesores del cliente en la elección del producto que mejor atienda sus necesidades y que eso se traduciría en una especial diligencia para cumplir las obligaciones de transparencia e información que tratan de eliminar lo más posible la asimetría de información entre el banco y su cliente. […] el hecho de que los bancos realicen acuerdos a espaldas del cliente para ofrecer tipos del swap o del floor por encima de los tipos de mercado, concertándose para dar al cliente explicaciones alternativas que fueran creíbles, ha reforzado esa asimetría, debilitando la posición negociadora del cliente que además tiene que negociar conjuntamente el crédito sindicado y la cobertura de tipos de interés. […] los bancos imputados han pactado colusoriamente los precios de los instrumentos de cobertura que ofertaban a los clientes y han utilizado ese acuerdo para ofertar el instrumento de cobertura del riesgo de tipos de interés a precios superiores a los que hubieran asegurado el cumplimiento de las condiciones pactadas […]. Ello resulta en todo caso desproporcionado con la finalidad que se pretende, […] la cobertura del riesgo de tipo de interés. […]”

La vinculación contractual entre el préstamo sindicado y el swap: “[…] esta Sala considera inadmisible, […] la práctica colusoria consistente en […] prevalerse de que la contratación del derivado se realice con los mismos bancos que otorgan el préstamo sindicado con el objeto de aplicar a la cobertura un precio único por encima del de mercado, en fraude de las expectativas contractuales del cliente. […] el acuerdo de precios les permitía cargar a los clientes un coste por el instrumento de cobertura, en contra de lo pactado […]. […] No cabe servirse de argumentos relativos al invocado estándar internacional de prestación conjunta de los servicios de crédito y cobertura, en el ámbito de las financiaciones de proyectos, para tratar de soslayar la ilegítima colusión que se produce en la fase de fijación del precio del derivado para su determinación en condiciones no de mercado. La conducta colusoria que esta Sala reprocha ha generado que las eficiencias económicas a las que se refieren las entidades de crédito en sus alegaciones se traduzcan de facto, desde la perspectiva del cliente, en un precio común de la cobertura no fijado en condiciones de mercado, en beneficio exclusivamente de las entidades incoadas. […]”

Efectos de la conducta colusoria en perjuicio del cliente: “[…] La concertación entre los bancos investigados produce un incremento de los precios del derivado (a través del tipo floor o tipo fijo del swap) por encima de los que las entidades bancarias estarían dispuestas a ofrecer en ausencia de colusión. […] se eleva artificialmente el coste de liquidación del floor o del swap por lo que, tanto en las liquidaciones periódicas como en caso de vencimiento anticipado del crédito, el cliente siempre deberá pagar más por el derivado y la cantidad a abonar será más alta cuanto mayor sea el tipo floor o el tipo fijo del swap. El modo de actuar de las entidades investigadas impide un coste cero. La diferencia existente entre el tipo del floor o el fijo del swap, que tendría como consecuencia una prima nula conforme a lo contractualmente pactado, y el que se ofrece realmente al cliente, se concreta en el momento de la contratación en un margen implícito a percibir por las entidades investigadas. […] Las operaciones de cobertura recogidas en el expediente son pactadas “a precios de mercado” o “a coste cero”, es decir, que no implican un desembolso inicial de prima. […] Por tanto, la valoración de esas coberturas en el momento de contratación para el cliente al precio pactado […] debería ser de cero euros. […] En cambio, si en algún caso la valoración del instrumento fuera negativa para el cliente en el momento de la contratación, esto querría decir que los bancos deberían haberle pagado una prima en aquel momento. Como los hechos acreditados no muestran la existencia de pago o recepción de primas por parte de los clientes o de los bancos, una valoración negativa para el cliente a fecha de contratación implicaría la existencia de una prima o margen implícito que pagaría a los bancos a lo largo de la vida del instrumento de cobertura, en contra de lo explícitamente pactado con el cliente y confirmaría que el precio de la cobertura acordado entre los bancos era superior al que garantizaba el “coste cero” para el cliente. […] este margen debe estar fijado de manera transparente en el contrato de cobertura, lo que no ha ocurrido. […]”

Resolución: “[…] la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia resuelve: […] Declarar acreditada una infracción muy grave de los artículos 1 de la Ley 15/2007 y 101 del TFUE, consistente en una actuación concertada dirigida a la fijación del precio, por encima de los precios en condiciones de mercado, de los derivados utilizados como cobertura del riesgo de tipo de interés asociado a créditos sindicados en financiación de proyectos […].”

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1 comentario

  1. Si las entidades quieren que la financiación del project finance no se dispare en costes financieros, por qué no ofrecen préstamos a tipo fijo, que es una variable que permite comparar fácilmente las ofertas de los distintos bancos? ¿Por qué préstamos variables + obligación de volverlos fijos con un contrato de derivados?. Contrato que, además, para que el cliente no proteste por pagar una prima, sea un swap, con un tipo fijo neutro que el cliente es incapaz de valorar?
    Está claro que esta ingeniería financiera la organizan los bancos por algo: si dan el préstamo a tipo fijo, son ellos los encargados de cubrirse el riesgo de tipos, al margen de estar más expuestos a la competencia; si lo dan así, tienen un tipo fijo cubierto, y si encima colocan el swap a un tipo fijo más alto que el que debieran, beneficios adicionales.