Incidencia del deber de información en la apreciación del error: “(…) Constituye jurisprudencia constante que bajo la normativa MiFID, (…) en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadores de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación. Aunque por sí mismo el incumplimiento de los reseñados deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio en la contratación del producto financiero, la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación (…) con clientes minoristas, incide en la apreciación del error (…).
En supuestos similares al presente, (…) hemos advertido que, al margen del motivo por el que se concertaron o la explicación que se dio al ser comercializados, no dejan de tener la consideración de producto financiero complejo, sobre cuya comercialización pesan los reseñados deberes de información expuestos (…). (…) i) a los efectos de exigir los deberes de información previstos en el art. 79bis LMV lo relevante es que el cliente tenga la condición de minorista, por contraposición a inversor profesional (…); ii) esta exigencia de información (…) se refiere a las características del producto financiero complejo contratado y, sobre todo, sus concretos riesgos; iii) en el presente caso no consta que la caja hubiera informado de las consecuencias negativas que podría reportar el swap si ocurría, como luego ocurrió, una bajada drástica del Euribor (tipo tomado de referencia en el contrato); iv) el incumplimiento de estos deberes permite presumir el error, esto es, la representación equivocada sobre lo que se contrataba, y este error es sustancial y relevante, pues de haber conocido esos riesgos no se hubiera contratado el swap; v) es cierto que en alguna ocasión hemos advertido que a pesar del incumplimiento de los deberes de información, no había existido error en atención sobre todo a la experiencia profesional del cliente y al conocimiento que tenía del producto; vi) en este caso la condición de abogados de los socios de la demandante no permite concluir que tuvieran experiencia y conocimiento del producto que excluyera la apreciación del error; vii) la existencia de estos deberes legales de información del art. 79 bis LMV y su incumplimiento conllevan, a su vez, que el error se considere excusable, en atención a la reseñada asimetría informativa.”
