Cuando el juez de instancia declara como hecho probado que el cliente que adquirió swaps u otros instrumentos financieros fue informado por la entidad financiera de la naturaleza y riesgos del producto contratado es muy probable que el recurso de casación sea desestimado.
En este sentido se pronuncia la STS 210/2017, de 30 de mazo, según la cual:
2.- Tras hacer un completo repaso de la normativa reguladora del deber de información que compete a la entidad de servicios de inversión y de los requisitos para la apreciación del error vicio del consentimiento, la Audiencia Provincial declara como hechos probados, no como valoraciones jurídicas, que se suministró al cliente información sobre la naturaleza y riesgos del producto contratado. Del contenido de tal información y el momento en que fue suministrada, la Audiencia concluye, correctamente, que la información se ajustó a las exigencias impuestas por la legislación comunitaria y estatal. Que, como consecuencia de ello, el cliente era consciente de los riesgos asociados a su inversión. Y que, en suma, su consentimiento contractual no estuvo viciado.
3.- Ante esta declaración de hechos probados, las valoraciones jurídicas de la sentencia recurrida son de todo punto correctas, por lo que no cabe considerar que se infringieran los preceptos legales indicados en el recurso de casación, ni la jurisprudencia de esta sala, por lo que el recurso debe ser desestimado.
Para lograr la estimación del recurso de casación hay que acreditar que lo realizado por el juez de instancia es una valoración jurídica contraria a la normativa aplicable. Como dice la STS 212/2017, de 31 de marzo:
En este caso, si partimos de los propios hechos acreditados en la instancia, no puede apreciarse que la entidad financiera cumpliera los deberes de información que hemos visto que establecía la legislación aplicable en la fecha de celebración de los contratos objeto de la litis; y desde ese punto de vista, la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia de esta sala, en los términos expuestos.
En particular, descarta la trascendencia del error vicio con base en que la suscripción de estas operaciones complejas de financiación forman parte integrante del propio desenvolvimiento del negocio empresarial, aunque su representante no sea un profesional del mercado financiero y de inversión y que pudo, en todo caso, acudir al asesoramiento especial que hubiere considerado necesario.
Nos movemos en un terreno movedizo, pues los jueces de instancia pudieron observar los hechos desde sus propios prejuicios financieros, considerando que quien invierte en el mercado financiero o contrata un derivado es un especulador conocedor de los riesgos de los negocios aleatorios en los que se ha aventurado frente al ahorrador que no quiere tales riesgos y, desde esta perspectiva, decir en la sentencia que se considera acreditado que el inversor fue informado de los riesgos y sabía lo que contrataba; de tal modo que pasa a ser la letra de la sentencia lo que permitirá o no la estimación del recuso de casación, lo cual puede ser injusto.
Lo cierto es que, según jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo, el error puede recaer sobre los riesgos, representados por los eventuales costes económicos derivados de la cancelación del producto financiero. Es necesaria una información suficientemente precisa y clara sobre el coste de cancelación anticipada del swap. La mera mención de que el coste de cancelación se fijaría por el Banco de acuerdo con los precios de mercado, más que de una información se trata de una fórmula que encierra una absoluta falta de información. Siendo ésta la información suministrada por la banca al contratar swaps, por mucho que se declare de forma genérica por el juez de instancia que el cliente fue informado y sabía lo que contrataba, si no consta de forma expresa haber suministrado información sobre los costes económicos derivados de la cancelación del producto financiero, jamas debería considerarse que el cliente fue informado de los riesgos. Sería una valoración jurídica contraria a la jurisprudencia consolidada.
