Cumplimiento del deber de información y perfil inversor: “(…) carece de base la afirmación de que BBVA pudo advertir que el producto ofrecido no se adecuaba al perfil inversor y humano del contratante. El demandante tenía invertido un patrimonio considerable desde hacía muchos años, tenía experiencia inversora en diversos productos financieros, buscaba una rentabilidad mayor, y no le satisfacía la rentabilidad que ofrecían los depósitos bancarios tradicionales.
Para adoptar sus decisiones de inversión se hacía acompañar por su hijo, con formación universitaria, y ambos eran meticulosos en el examen de las inversiones que se les ofrecían. También carece de base la afirmación de que no se le informó de la verdadera naturaleza del contrato y de sus riesgos. La Audiencia Provincial ha afirmado no solo que el contrato contenía una advertencia clara, en caracteres tipográficos resaltados, sobre los serios riesgos del producto, sino que, además, en la fase precontractual, se informó al inversor de esos riesgos. También se descarta que el demandante pudiera creer que lo contratado era un depósito a plazo con capital asegurado no solo porque así se desprendía claramente del contrato, sino porque la rentabilidad que podía obtenerse (hasta un 72,5% en cinco años) era incompatible con un depósito garantizado. Un inversor con experiencia, como era el demandante, es consciente de que una posibilidad de rentabilidad tan elevada conlleva, como contrapartida, riesgos más elevados que los de una inversión con menores posibilidades de ganancias (…). No existió una (…) «ineficiente información en fase de la perfección del contrato». Lo que ocurrió es que los riesgos que constituían la contrapartida de la posibilidad de un rendimiento elevado se materializaron, las acciones de BBVA, que constituían el subyacente del producto derivado, bajaron sustancialmente, y el demandante tuvo serias pérdidas. Hemos declarado en varias ocasiones, en recursos sobre anulación por error vicio de contratos de inversión en productos o servicios de inversión complejos, o de exigencia de responsabilidad por asesoramiento incorrecto sobre estos productos o servicios, que estas demandas son infundadas en el caso de contratación de estos productos, generalmente por importes elevados, cuando el contratante, pese a tener la consideración legal de minorista, tiene el perfil de inversor experimentado y la información que se le ha suministrado, pese a que pudiera no ser suficiente para un inversor no experto, sí lo es para quien tiene experiencia y conocimientos financieros, como los que la sentencia de segunda instancia atribuye al demandante y al hijo que le acompañaba en la contratación de estos productos. Las sentencias de esta sala citadas en el recurso tuvieron supuestos de hecho muy diferentes al de este recurso, pues en aquellos casos el perfil del inversor era muy diferente, carente de experiencia inversora, y la información facilitada por el banco, defectuosa, circunstancias estas que no concurren en el supuesto de hecho del presente recurso, si nos atenemos, como debemos, a los hechos fijados por la Audiencia Provincial (…).”
La ausencia del test no determina el error vicio: “(…) En cuanto a la omisión del test de idoneidad, ha de precisarse, en primer lugar, que, por la fecha de suscripción del contrato, era aplicable la redacción de la Ley del Mercado de Valores que resultaba de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que había traspuesto la Directiva 2004/39/CE (MiFID). BBVA ofreció la contratación del producto al cliente, por lo que estamos ante un servicio de asesoramiento. Al tratarse de un producto complejo, era exigible la realización del test de idoneidad. (…) En la sentencia 840/2013, de 20 de enero, declaramos: «En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo». En el caso objeto del recurso, esa presunción queda desvirtuada por los hechos que han resultado probados (…). El demandante era un cliente meticuloso y con experiencia. Deseaba contratar un producto más rentable porque no estaba satisfecho con la rentabilidad que le ofrecían las inversiones más conservadoras que había realizado. Y fue informado suficientemente de los riesgos que presentaba el producto que le ofreció BBVA, riesgos que constituían la contrapartida de la posibilidad de una rentabilidad mucho más elevada (…).”
Bartolomé Juan | 6 febrero 2017 at 8:59 pm | Responder
A mi juicio ciertas incongruencias que pueden encontrarse en la jurisprudencia, con relación a responsabilidad de bancos u otros prestadores de servicios de inversión al colocar entre sus clientes determinados productos financieros, derivan de que en el litigio se ha solicitado la declaración de nulidad del contrato por error del adquirente, cuando debería haberse planteado, con igual base en el dolo (por acción o por omisión, por pequeños que sean, basta con que exista) la misma nulidad o alternativamente (en su caso además) la indemnización de daños y perjuicios, incluso por dolo incidental ex artículo 1270, párrafo segundo del Código Civil.
Aunque el dolo conduce al error, las figuras son muy distintas en su configuración y en sus consecuencias. El error incide en la persona del “demandante”, que se ha equivocado (con distinción de si es profesional o no) el dolo en la del “demandado”, que ha obrado de mala fe (sin que haya que hacer distinciones entre el profesional y el consumidor, por este simple hecho) el error ha de ser en la sustancia, el dolo puede recaer sobre cualquier aspecto del contrato; el error sólo está protegido por una acción de nulidad, en caso de dolo el que lo ha sufrido puede optar entre la nulidad y la reclamación de daños y perjuicios.
Al no entenderse así, nos encontramos ante sentencias que llegan incluso a admitir un “error parcial” y “sobre una parte del contrato”. Pero el error existe o no existe, es total o no hay error y sólo es causa de nulidad si recae sobre las prestaciones esenciales del contrato, no sobre sus cláusulas accesorias (aunque se hayan introducido mediante engaño, siempre que no sean abusivas). Y el error sobre parte sólo cabe en contratos con contenidos perfectamente separables.
Por el momento, en esta materia de contratación de servicios financieros, sólo conozco una sentencia que diferencia claramente las figuras del dolo y del error. Es la del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, nº 683/2012, de fecha 21 de noviembre de 2012, ponente Sr. José Ramón Ferrándiz Gabriel.
Ahora bien, como la reciente jurisprudencia ha extendido la figura de la nulidad por error a supuestos (si bien caso por caso) que antes se encontraban fuera de sus límites (aunque la justicia del caso lo requiriese y dado que la reclamación le venía planteada desde esta perspectiva) creo que al día de hoy nos encontramos ante una situación confusa, en la medida en que fácilmente la tendencia puede revertirse y se carece de una guía jurisprudencial fiable para enfocar estos casos con base al dolo y a fin de obtener una indemnización por los daños y perjuicios causados