Fernando Zunzunegui pdf 150x150 Alergia en la jurisprudencia a los servicios de inversión
alerg13 Alergia en la jurisprudencia a los servicios de inversiónFrente a lo que ocurre con otros bienes, los consumidores solo pueden adquirir productos financieros a través de intermediarios. La adquisición de estos productos se inserta en la actividad profesional de los intermediarios financieros. Por ejemplo, un inversor no puede adquirir directamente acciones o participaciones preferentes. Tiene que hacerlo a través de un banco u otro intermediario habilitado para prestar servicios de inversión. Desde el punto de vista del Derecho común cuesta entender que la relación entre el banco y el cliente no sea de compraventa sino de mandato mercantil o «comisión de mercado». Pero lo cierto es que la Ley del mercado de valores no se aplica a las compraventas sobre instrumentos financieros. Sólo se aplica a la prestación de servicios de inversión. El sistema MiFID, las obligaciones especiales de información, los test de conveniencia e idoneidad, la mejor ejecución, entre otras obligaciones de los bancos que intermedian en la compraventa de instrumentos financieros, son normas de conducta que se aplican a comisionistas y que no se aplican a vendedores.

Estas disquisiciones contractuales se observan con toda nitidez cuando el producto objeto de la contratación es un producto no emitido por el banco que intermedia en la operación. Eso ocurre cuando BBVA presta el servicio de inversión consistente en recibir la orden del cliente para su ejecución en el mercado en relación con aportaciones financieras subordinadas de EROSKI, objeto de la STS 718/2016, o cuando Bankinter intermedia en la adquisición de participaciones preferentes emitidas por General Motors o British Airways, objeto de la STS 625/2016, ambas de Ignacio Sancho Gargallo como ponente. Aunque en la demanda contra Bankinter se solicitó la nulidad de la compraventa del producto, en la sentencia 625/2016s, sin analizar con rigor la relación jurídica existente entre el cliente demandante y el banco demandado, se descarta la falta de legitimidad pasiva del banco que participó en la operación.

La fundamentación de estas sentencias ignora que estamos ante la prestación de un servicio de inversión consistente en una intermediación en el mercado de valores con recepción de la orden del cliente para su ejecución en el mercado ya sea mediante una suscripción originaria en mercado primario o una compraventa en mercado secundario. No obstante, de la lectura de estas sentencias se percibe que la operación cuya nulidad se solicita es algo distinto a una simple compraventa. Pero, en lugar de utilizar los conceptos legales relativos a la prestación de determinada categoría de servicio inversión, estas sentencias prefieren referirse a la actividad de «comercialización» del banco, a la «oferta» del producto o a la «contratación» del producto. Es como si hubiera cierta alergia a referirse al contrato por su denominación legal, es decir, a la prestación de un «servicio de inversión». Como si la desvinculación del régimen de la compraventa del Derecho común nos llevara a tierra desconocida.

Lo más sorprendente es lo relativo a los efectos de la nulidad. Según lo previsto en el artículo 1.303 del Código civil, “declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses”, es decir, la nulidad del contrato da lugar a la devolución de contraprestaciones. Sin embargo, en las sentencias a las que nos estamos refiriendo la cuestión se zanja de otro modo. Tras decir que: “Sin perjuicio de quién fuera la entidad emisora de las participaciones preferentes, a los efectos del presente proceso, se sobreentiende que su comercialización se realizó entre Bankinter y los demandantes, razón por la cual la nulidad afecta exclusivamente a esta comercialización y los efectos consiguientes alcanzan a una y otros, partes en la comercialización”, concluye: “Por ello, los efectos de la nulidad son los acordados en la sentencia de primera instancia: Bankinter deberá restituir la inversión entregada por los demandantes para la contratación de las preferentes, 120.000 euros cada uno, más el interés devengado desde que fueron entregados; y los demandantes deberán entregar a Bankinter los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada ingreso” (STS 625/2016, en los mismos términos la STS 718/2016). Nada dice esta jurisprudencia de los efectos de la nulidad sobre el producto objeto de la “comercialización”. Pero si la contratación es nula, ¿por qué no se devuelven las participaciones preferentes que fueron contratadas? Por lo demás, produce cierta perplejidad que siendo el petitum de la demanda que “se anule el contrato de compraventa de participaciones preferentes”, el Supremo confirme la anulación de otra relación jurídica, una a la que no se atreve a calificar de prestación de servicios de inversión y que califica de “comercialización”. Pero más perplejidad produce que limite el alcance de la nulidad al pago neto de una suma de dinero sin mencionar los efectos de la nulidad sobre el producto contratado. Tal vez porque se conoce que hay un precepto legal que impide anular las compraventas que tienen lugar en el mercado, pues las órdenes de mercado una vez recibidas y aceptadas de acuerdo con las normas de funcionamiento del sistema, “serán irrevocables para su ordenante y serán firmes, vinculantes y legalmente exigibles para el participante obligado a su cumplimiento y oponibles frente a terceros, no pudiendo ser impugnadas o anuladas por ninguna causa” (art. 11.1 Ley 41/1999, de 12 de noviembre, sobre sistemas de pagos y de liquidación de valores).

Otras referencias
La responsabilidad contractual como vía prioritaria de reparar al inversor
Jurisprudencia social en la Sala Primera
Fallida aclaración de una sentencia bien intencionada

1 comentario

  1. Respecto a su afirmación: —–” Nada dice esta jurisprudencia de los efectos de la nulidad sobre el producto objeto de la “comercialización”. Pero si la contratación es nula, ¿por qué no se devuelven las participaciones preferentes que fueron contratadas?” —– Creo que todo el mundo jurídico está olvidando que dentro del derecho común está la figura del SUBCONTRATO (que sería una forma de externalizar la mercadotécnia o tercerización, u outsourcing http://blog.pucp.edu.pe/blog/jorgeraygadasotomayor/2013/10/26/diferencias-entre-intermediaci-n-y-tercerizaci-n-u-outsourcing/) en el que el primer contrato (entre el Banco comercializador y la entidad que emite el producto) subsiste entre las partes que lo otorgaron (no es propiamente un mandato), pero una de ellas (banco comercializador) a base de la posición que adquirió en el primer contrato (con entidad emisora del producto), otorga otro, en el que es parte frente a un tercero (el cliente de a pie).
    Subsisten, pues, dos contratos, en cada uno de los cuales una misma persona actúa de parte, por un concepto diferente, frente a otras dos, una en cada uno. Sobre la figura del SUBCONTRATO, hay mucha doctrina italiana y aquí en España, algunas sentencias del Tribunal Supremo.
    Como regla general, la perfección del subontrato no exige ningún tipo de formalidad y, de acuerdo con el artículo 1254 del CC, existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio. No en vano establece el artículo 1258 del Código Civil que los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley; lo mismo debe decirse de la subcontratación si bien es cierto que lo normal, dado el marco económico y mercantil donde la misma normalmente se desenvolverá, será que al menos el subcontrato se plasme por escrito, lo cual puede ser complicado en caso del mercado de derivados. No lo sé.

    Igual que en los contratos, los elementos esenciales del subcontrato son el consentimiento, objeto y causa. La falta de alguno de estos elementos esenciales supondrá la nulidad del subcontrato, efecto este que también se producirá si el contrato infringe norma imperativa o prohibitiva. Así mismo, el subcontrato realizado por una persona incapaz, sometida a alguno de los vicios del consentimiento (error, dolo, violencia e intimidación) supondrá la anulabilidad del contrato. Nulidad y anulabilidad son también las dos formas de invalidez del contrato.
    El Tribunal Supremo ha venido manteniendo que para que el subcontrato exonere de responsabilidad al principal es cuestión determinante, aunque no siempre suficiente, el que el contratante principal pacte expresamente su exoneración de responsabilidad por consecuencia de la subcontratación, indicando a tal efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2006 que “Normalmente, la jurisprudencia entiende que resulta excluida la relación de dependencia, y con ello la responsabilidad por hecho de otro, cuando en el contrato celebrado entre el comitente y el contratista se contiene una cláusula en virtud de la cual este último se hace cargo de la responsabilidad que puede dimanar de la causación del evento dañoso. Así se decide, entre las más recientes, en la Sentencia del Tribunal Supremo 18 de julio de 2005, que cuenta con un importante antecedente en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2001, según la cual, si existe pacto por el cual el contratista asume su responsabilidad civil, dicho acuerdo lo configura como entidad independiente, quedando exonerado de responsabilidad el comitente”. No creo que esto haya ocurrido con Bankia.

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