STS, Sala de lo Civil, núm. 367/2016, de 3 de junio, recurso: 2121/2014. Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres. Presidente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán. Voto particular: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Orduña Moreno.

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foto sinopsis El control de transparencia no se extiende al adherente no consumidor (STS 3 junio 2016)El control de las CGC en contratos celebrados con profesionales o empresarios: “(…) La Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica (…): «(…) nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios». (…) A su vez, la Sentencia de esta Sala núm. 241/2013, de 9 de mayo, (…) rechazó expresamente (…) que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Pero igualmente (…) recordó que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no, al decir: «En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC (…)-, 7 LCGC – (…)”.

Improcedencia del control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores: “(…) Dicho control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación. (…) El art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados. (…) Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor (…)”.

Voto particular: “(…) En primer lugar, como se ha precisado, no cabe confundir conceptualmente, sea cual sea la naturaleza con arreglo a la cual se configura el control establecido (abusividad/incorporación), los conceptos de abusividad y transparencia. En este sentido, el primer concepto responde al plano de la calificación de la cláusula y su correspondiente sanción como cláusula abusiva, ya derivé esta del propio enjuiciamiento de la falta de transparencia (tesis del control de transparencia), o ya resulte necesario, además, la prueba del desequilibrio patrimonial que produce dicha falta de transparencia (tesis del control de incorporación). Por su parte, el concepto de transparencia, también sea cual sea la configuración del control correspondiente, responde necesariamente al objeto de dicho control y no a su calificación, es decir, al enjuiciamiento de la comprensibilidad real del clausulado predispuesto, extremo que debe realizarse cualquiera que sea la configuración del control. Por lo que la abusividad es siempre la calificación de la cláusula predispuesta, y la transparencia el instrumento o parámetro que permite llegar a dicha calificación (…). (…) En virtud de todo lo razonado anteriormente, la doctrina jurisprudencial de esta Sala, relativa a la no aplicación del control de transparencia en la contratación entre empresarios o profesionales (…), desatiende el carácter informador del principio jurídico que se deriva del concepto normativo de transparencia, sin que dicha exclusión encuentre tampoco apoyo en la concreción técnica de las variantes que pueden configurar el control de legalidad de la misma (abusividad/incorporación). Por lo que dicha doctrina debe ser rectificada en el sentido de reconocer la aplicación del control de transparencia a la contratación entre empresarios (…)”.

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