SAP de Tarragona, sección 1, núm. 170/2016, de 28 de julio, recurso: 733/2015. Ponente: Excmo. Sr. Manuel Horacio García Rodriguez.

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foto sinopsis1 El banco debe informar, sea mandato de ejecución o asesoramiento financiero (SAP de Tarragona 28 julio 2016)La obligación de información. Carga de la prueba: “(…) La carga de la prueba del deber de información corresponde a la entidad financiera que presta el servicio de inversión, dada la asimetría informativa existente entre profesional y minorista (…). Esta información debe ser veraz, completa, exacta, comprensible y ofrecida con la necesaria antelación para que el cliente tenga un conocimiento adecuado del producto que va a contratar y los riesgos asociados al mismo (…). La Sala no advierte de la prueba practicada que se haya cumplido este estándar de diligencia por las siguientes razones: (i) Ni siquiera se ha podido identificar a quien comercializó o asesoró el producto financiero a fin de que pudiera explicar en qué condiciones lo hizo; (ii) El test de conveniencia no era exigible por razones de vigencia temporal de la normativa MiFID, sin embargo no consideramos que se haya realizado correctamente mediante la cumplimentación de casillas en ventanas de un ordenador sin ninguna referencia al producto concreto que se adquiere (…); (iii) El perfil del producto contratado no es, como se recoge en las órdenes de compra, conservador sino agresivo con riesgo de pérdida de intereses, capital y liquidez, que al final es lo que sucedió, y por esta razón resulta inadecuado para unos inversores sin conocimientos financieros y sin experiencia en este tipo de productos; (iv) La cláusula contenida en la orden de compra relativa a que los inversionistas conocen su significado y trascendencia son advertencias seriadas o de descargo de responsabilidad sin ningún valor e inadmisibles para quien presta servicios de inversión a un minorista; y (v) No hay indicio o prueba alguna de que la actora haya recibido cumplida información de los riesgos de capital, intereses, liquidez y emisor, porque de lo que se trata es de información no de documentación o entrega de un tríptico o folleto informativo, como señala la apelante (…)”.

Naturaleza de la relación jurídica entre las partes “(…) Sostiene la entidad financiera apelante que se limitó a ejecutar órdenes de compra de los títulos de deuda subordinada en el mercado y no existe, por lo tanto, un contrato financiero de obligaciones de deuda subordinada, sino un mandato que el banco ejecutó siguiendo las instrucciones de los clientes y puso a su disposición los títulos correspondientes. (…) lo primero que debemos indicar es que no nos encontramos, (…), ante un mandato de compra por el que la entidad demandada vende en nombre de un tercero unas obligaciones subordinadas, sino ante un negocio de inversión que es mediado o prestado por la entidad demandada a la que se imputa esencialmente el incumplimiento de las normas legales (…) que regulan la información que debe ofrecerse al cliente en esa clase de negocios con la sanción negocial por su inobservancia de la nulidad relativa por error en el consentimiento del cliente inversor (…). Estas normas de actuación son de obligado cumplimiento, según el art. 78 LMV, tanto para el emisor como para las empresas que prestan servicios de inversión (…). Aquí debemos aclarar que las normas que disciplinan la actividad de las entidades que prestan servicios de inversión no tienen un carácter imperativo por lo que su inobservancia, aparte de eventuales sanciones administrativas (…), no dará lugar a la nulidad absoluta del negocio por falta de consentimiento u oposición a una norma imperativa (…), sino a la nulidad relativa o anulabilidad por vicios del consentimiento a que aluden los actores y se refiere al art. 1.300 C. civil (…).(…) sea mandato de ejecución o sea asesoramiento financiero, el banco debe cumplir con una obligación de información suficiente y concreta para que los clientes tengan conocimiento de las características del producto que contratan y los riesgos asociados al mismo a fin de que puedan tomar una decisión con conocimiento de causa (…)”.

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