img 0656 300x200 “La crisis ha activado normas que estaban dormidas”¿En qué medida ha influido la crisis en la forma de interpretar las leyes? ¿Son populistas las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo en materia de cláusulas suelo o sobre la OPS de Bankia? ¿Debe el juez aplicar la ley o “impartir justicia” con diversas interpretaciones? Este miércoles la ‘Fundación ¿Hay Derecho?’, uno de los principales motores de la sociedad civil en España, celebró en el Colegio de Abogados de Madrid su particular debate a cuatro. Expertos del sector en distintas ramas –un árbitro independiente, un magistrado, un notario y un abogado- discutieron sobre los límites de la justicia y polemizaron en torno a las recientes sentencias dictadas por el Tribunal Supremo en materia hipotecaria y financiera.

El punto de partida es la crisis económica. ¿Ha cambiado ésta la forma en la que los jueces interpretan la justicia? Desde luego, para el abogado especializado en Derecho del Mercado Financiero Fernando Zunzunegui, lo que ha ocurrido en los últimos años, es que “se han activado normas que estaban dormidas”, como por ejemplo las provenientes del sector financiero. “Ante la abundancia de contenciosos los jueces están descubriendo la riqueza del ordenamiento sectorial y el grado de protección del que goza el cliente bancario. No crean Derecho, aplican las normas, con una doctrina que empieza a estar consolidada”, explicó Zunzunegui.

Lo cierto es que la cantidad de sentencias pone de manifiesto la magnitud del problema. En la base de datos del Cendoj figuran 5992 sentencias -164 del Tribunal Supremo- en la pestaña de “contratos de servicios de inversión”, categoría creada tras el estallido de la crisis financiera. La mayor parte de estas sentencias dan la razón a los clientes. Hasta la crisis no existían contenciosos bancarios de esta categoría. En un rico debate moderado por la profesora de Derecho Civil de la Universidad Complutense Matilde Cuena, Zunzunegui recalcó que el “Tribunal Supremo está buscando un equilibrio entre la protección del ciudadano financiero y la protección de la solvencia bancaria”.

“Hacer justicia” más allá de la ley

¿Deben los tribunales hacer todo lo que no ha hecho el legislador? Ignacio Gomá cree que no. El notario y presidente de la ‘Fundación ¿Hay Derecho?’ sostiene que es importante que el sistema funcione y que cada uno asuma su papel. En este caso, Gomá dio su visión personal sobre la actuación del Tribunal Supremo en distintos casos como el de las cláusulas suelo, aunque insistió en que el problema no se circunscribe únicamente a la materia hipotecaria o financiera sino a muchas otras áreas: “Hay un problema institucional. Hasta qué punto la labor que no ha hecho el legislativo la está haciendo el judicial”.

Como ejemplo, Gomá citó el sistema judicial anglosajón, en el cual el juez tiene una posición central, y el derecho es básicamente de creación jurisprudencial, con la aplicación de una serie de normas que hacen que su sistema jurídico gire sobre el juez. “Pero nuestro sistema no es ese. En nuestro sistema la soberanía reside en el Parlamento, el cual recoge la voluntad popular y los jueces han de aplicarlo. Podemos cambiar el sistema, hacer que las leyes las haga el Tribunal Supremo, pero nuestra Constitución dice que las leyes las hace el Parlamento y las sentencias los jueces aplicando la ley. Si no hacemos eso, el sistema se cae”.

El magistrado de la Audiencia Provincial de Madrid, Borja Villena, cree que desde 2013 la presión es “muy grande” y que se va notando una nueva forma de interpretación. “Se demuestra que algunas normas están siendo interpretadas a la luz de una realidad social coyuntural. A día de hoy nadie puede decir que el sistema  jurídico español de protección de los consumidores en las relaciones financieras es jurídicamente equilibrado”, manifestó el magistrado, quien enfatizó que el juez no puede “abandonar la ley para sustituirla por valores personales”.

Para Zunzunegui hay un fallo del institucional. “Hay un problema: el legislador no ha tratado a tiempo ciertos problemas”. Por ejemplo, se puede recordar cuando en el mayo de 2010 el Banco de España, en un informe al Senado, puso sobre la mesa de los diputados el terremoto de las cláusulas suelo y los swaps y la posibilidad que había entonces de legislar. También los informes del Defensor del Pueblo sobre crisis económica y deudores hipotecarios de enero de 2012 y sobre preferentes en marzo de 2013, presentados al Parlamento.

“No hicieron nada. Ni el Gobierno ni las autoridades financieras han sabido prever y gestionar las malas prácticas bancarias. Todo lo contrario, tras el estallido de la crisis favorecieron el rescate de las cajas con el ahorro de los depositantes mediante participaciones preferentes y con salidas a bolsa con riesgos no informados”, asevera Zunzunegui, quien sostiene que “es justo reconocer el mérito de la actuación de los jueces en esta realidad realidad social en la que han fallado el poder legislativo y el ejecutivo. Los jueces están siendo el último recurso de los ciudadanos”. Y se produce entonces la activación de esas normas que hasta entonces estaban dormidas. A su juicio, los jueces lo que hacen es “trabajar, escarbar, investigar y descubrir que más allá del Derecho común pueden encontrar respuestas en el Derecho del consumo y aplicar las soluciones sectoriales”.

Entre el “populismo”,  el riesgo sistémico y la inseguridad jurídica

¿Se ha separado el Tribunal Supremo de los criterios legales de interpretación que no se reducen al literal en algunas sentencias judiciales, especialmente las relacionadas con el caso Bankia? A cada caso concreto. A cada jugada del partido. Sin generalizar. Es una de las cuestiones que se puso a debate. De hecho el caso de la OPS de Bankia dio que hablar y focalizó algunas de las críticas más duras de los ponentes. La sentencias 23 y 24/2016 de 3 de febrero pretenden limitar sus efectos a los clientes minoristas y no proteger a los institucionales. De este modo, en opinión de Zunzunegui “haciendo de juez político pretenden ahorrar a Bankia, es decir, al FROB, a los contribuyentes en última instancia, 1.200 millones de euros.

“Yo creo que el caso Bankia fue claramente un caso de mala comercialización. Pero a mi juicio, y es donde viene la querencia populista, en ese afán que tiene ahora el Tribunal Supremo de dictar jurisprudencia de carácter general, transformándose en órgano legislativo, dice que no. Que el problema es la no veracidad del folleto. Pero le da un poco de miedo porque piensa que esto a lo mejor nos sale caro, y entonces dice que solo se aplica a inversores minoristas, pero que a los institucionales no porque el folleto es una fuente de información pero podrían haber utilizado otras. Con razón, Iberdrola ha dicho que si hubo un problema de falsedad en el folleto, a ella también la engañaron”, expuso Manuel Conthe. Asimismo, como consecuencia más inmediata, “por una falta de formación financiera, y por una actuación a la ligera del Tribunal Supremo, a los españoles nos puede acabar costando mucho la broma”. A su juicio, con las recientes sentencias y en concreto con esta, lo que está generando el Tribunal Supremo es “inseguridad jurídica”.

Sin embargo, para Zunzunegui “la justicia no es populista” ni los jueces “buscan el aplauso del público al decidir a favor de los más vulnerables. Identifican los hechos y aplican la ley según la realidad social”. Interpretación admitida por el artículo 3.1 del Código Civil. “Son momentos de excepción. Hay que aplicar justicia ante fraudes en masa al ahorro del público. Los jueces han respondido con una construcción doctrinal en la legalidad”, concluyó.

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Referencias

Sentencias 23 y 24/2016 de 3 de febrero. Nulidad de adquisición de acciones con motivo de la oferta pública de suscripción (OPS) de Bankia. 

Jurisprudencia Social en la Sala Primera

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