Fernando Zunzunegui

Extracto del capítulo sobre “Sociedad cotizada en bolsa”, publicado en GPS Derecho de Sociedades, María Isabel Candelario Macías (dir.), Valencia, 2016.

gps sociedades Noción y régimen de la sociedad cotizadaSon sociedades cotizadas las “sociedades anónimas cuyas acciones estén admitidas a negociación en un mercado secundario oficial de valores”. Esta noción legal olvida a las sociedades comanditarias por acciones, tal vez porque no es habitual que coticen en los mercados. No se consideran sociedades cotizadas aquellas que sólo tengan obligaciones u otros valores distintos a las acciones admitidos a cotización.

Entre las sociedades de capital, la sociedad anónima ha perdido la exclusividad como vehículo para la captación pública del ahorro. Todas las sociedades de capital, incluidas las sociedades de responsabilidad limitada, pueden emitir y garantizar series numeradas de obligaciones u otros valores que reconozcan o creen una deuda. La prohibición legal de que la sociedad de responsabilidad limitada “no podrá acordar ni garantizar la emisión de obligaciones u otros valores negociables agrupados en emisiones”, contenida en el artículo 402 de la LSC ha sido derogada. No obstante, se mantiene la previsión de que “las participaciones sociales no podrán estar representadas por medio de títulos o de anotaciones en cuenta, ni denominarse acciones, y en ningún caso tendrán el carácter de valores” (art. 92.2 LSC).

Lo que caracteriza a la sociedad cotizada es que se trata de una sociedad anónima abierta al ahorro del público (Public Company). Su finalidad es la protección del accionista inversor y de la transparencia en el mercado de valores, con preocupación especial por la mejora del gobierno corporativo.

“El importante papel de las sociedades cotizadas en los mercados de capitales hace necesaria una intervención pública en la actividad económica orientada por una parte a la protección al inversor y por otra a la estabilidad, eficiencia y buen funcionamiento de los mercados financieros” (Exposición de Motivos de la LSC).

En la actual organización de los mercados de valores, las acciones cotizan en Bolsa, como mercado de renta variable. Pero nada impide que otros mercados secundarios oficiales admitan la negociación de acciones. En tal caso, las sociedades cuyas acciones sean admitidas a negociación en mercados secundarios distintos a las Bolsas serían consideradas sociedades cotizadas.

Lo relevante es la admisión a negociación en un mercado secundario oficial. Dicha admisión conlleva el cumplimiento de unas normas de transparencia y configura un subtipo especial de sociedad anónima. El término mercado oficial equivale a mercado regulado.

La exposición de motivos del Anteproyecto de Código Mercantil de 30 de mayo de 2014 alude a “la progresiva diferenciación de la sociedad cotizada, cada vez más desgajada tipológicamente del tronco común de la anónima”, discriminando lo propio de la sociedad anónima como tipo de referencia “de lo que debe constituir su régimen particular, vinculado a los problemas especiales que plantean su carácter esencialmente abierto, su compleja estructura organizativa y su impacto sobre la pluralidad de intereses concurrentes en el mercado de capital”.  En puridad no existe un tipo de “sociedad cotizada”, a lo más un subtipo de la sociedad anónima.

La sociedad cotizada nace como sociedad especial que apela al ahorro del público encuadrada como Título X de la Ley del Mercado de Valores (añadido por el art. 1.1 de la Ley 26/2003, de 17 de julio, BOE núm. 171, de 18 de julio de 2003). Este encuadramiento permitía aplicar los principios de transparencia y protección del inversor a su régimen jurídico. No gustó a la doctrina mercantilista más tradicional este enfoque y postuló trasladar el régimen de la sociedad cotizada a la Ley societaria. Este objetivo se consuma en la LSC que incluye un título dedicado a estas sociedades. Encuadrada en la LSC, su régimen pierde la claridad que ofrecían los principios rectores del mercado de valores que se diluyen con los propios de las sociedades de capital. Desde la perspectiva de mercado prima la transparencia y la protección del inversor, frente a la visión societaria más preocupada por la gestión eficiente de la sociedad y el control del accionariado disperso.

Las sociedades con valores admitidos a negociación se someten a un doble régimen jurídico, el de las normas de transparencia recogidas en el TRLMV y el del título XIV de la LSC.

Según dice la exposición de motivos del Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la LSC, “la regulación de las sociedades cotizadas quedará sistematizada, por una parte, en este texto refundido, para recoger los aspectos económicos eminentemente societarios y, por otra, en la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, donde aparece la regulación de la vertiente financiera de este tipo de sociedades, presidida fundamentalmente por el principio de transparencia para asegurar el buen funcionamiento de los mercados y la protección al inversor.”

Esta separación no responde a la contraposición entre Derecho público y Derecho privado. Son bloques normativos que configuran la organización y funcionamiento de la sociedad emisora de acciones que apela al ahorro del público. Uno y otro tienen relevancia pública y efectos de derecho privado. Las normas sobre sociedades cotizadas de la LSC integran junto a las incluidas en el TRLMV las normas de ordenación y disciplina del mercado de valores bajo supervisión de la CNMV, a quien le corresponde instruir e incoar los expedientes sancionadores.

En el ejercicio de sus potestades, la CNMV se dirigió en noviembre de 2015 a todas las sociedades cotizadas para solicitarles información sobre el cumplimiento de disposiciones de la LSC que forman parte de las normas de ordenación y disciplina del mercado de valores.

Los incumplimientos de las normas sobre las sociedades cotizadas incluidas en el TRLMV tienen también efectos de Derecho privado, como los tienen los incumplimientos de las normas sobre la sociedad cotizada de la LSC. Así, el artículo 38 del TRLMV regula la responsabilidad por los daños y perjuicios como consecuencia de las informaciones falsas o de las omisiones de datos relevantes del folleto que acompaña a las emisiones. La creación de un título en la LSC sobre la sociedad cotizada rompe la sistemática de la figura y no está justificada por una presunta contraposición entre normas de Derecho público y de Derecho privado, pues todas las normas de la sociedad cotizada tienen relevancia pública y pueden tener efectos de Derecho privado.

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