Fernando Zunzunegui

conl13 El Tribunal Supremo analiza la relevancia del conflicto de intereses en la contratación de swapsLa sentencia 268/2016, de 22 de abril de 2016, del Tribunal Supremo, del ponente Ignacio Sancho Gargallo, aborda la relevancia de los conflictos de intereses en la contracción de swaps desde la perspectiva de una demanda de nulidad del contrato. Según dice la sentencia:

“En la medida en que pueda existir un eventual beneficio de la entidad de inversión ligado a la pérdida concomitante para el cliente en los contratos concertados por la caja con las dos sociedades demandantes (los dos swaps complementados con los correspondientes cap/floor), podría haber conflicto de interés.

Pero, al margen de la incidencia que la existencia del conflicto de interés puede tener en la apreciación de la validez de la contratación de esos productos financieros, y del posible vicio en el consentimiento, en cualquier caso la eventual infracción del art. 70 quáter nunca determinaría por sí misma la estimación de la demanda, sino, en su caso, las sanciones administrativas previstas en la propia normativa legal.

Lo anterior no impide que en la valoración de los propios deberes legales de información en la prestación de servicios de inversión, regulados en el art. 79 bis LMV, podamos tener en cuenta la existencia de algún tipo de conflicto de interés y la relevancia de su conocimiento respecto de la válida contratación.

En este caso, el conflicto de interés está inserto en las características propias del producto contratado y los concretos riesgos asumidos con su contratación, respecto de los que el art. 79bis LMV impone a la empresa prestadora del servicio financiero el deber de informar de manera imparcial, clara y no engañosa. Como en este caso se ha justificado en la instancia que existió una información precontractual que cumplía estas exigencias legales, y esta valoración jurídica no ha sido directamente impugnada en el recurso de casación, debemos considerar irrelevante la denunciada infracción del art. 70 quáter LMV.”

Lo cierto es que en la contratación de swaps el intermediario que ofrece el producto puede dar la contrapartida al cliente o acudir al mercado para cerrar la operación. Pero lo habitual, como ocurre en el caso de la sentencia, es que la prestación del servicio tenga lugar mediante la negociación por cuenta propia.

El servicio de ejecución de órdenes de mercado se puede prestar combinado con la «negociación por cuenta propia», servicio de inversión mencionado en la letra c) del artículo 63.1 de la LMV [140 TRLMV]. Se trata de negocios en los que el miembro del mercado ofrece la contrapartida. El intermediario presta un «servicio», dando un valor añadido al cliente. No se trata de la simple conclusión de un contrato, sino de la intervención de un profesional, con los medios necesarios para valorar los riesgos y hacer un seguimiento de las posiciones contratadas. De hecho, el estudio de las necesidades del cliente, el diseño de la operación y la comercialización dirigida a determinados segmentos de clientela, son indicios de que se está prestando un servicio de inversión. Es un servicio de inversión cuya causa es la del mandato. El banco que ofrece y contrata el swap es un comisionista, en una negociación por cuenta propia. No hay causa de cambio propia de la compraventa. Sin embargo, la experiencia reciente demuestra que la banca se ha comportado más como vendedor que como mandatario. Desde esta perspectiva invocan en sede contenciosa el caveat emptor, es decir «a cuidado de comprador» en operaciones en las que el comprador contrata a su riesgo y debe velar por la calidad del producto, olvidando su función de comisionista.

La obligación de mejor ejecución también rige para la negociación por cuenta propia de swaps. Según dispone el artículo 79 sexies de la LMV [221.1.a) TRLMV], los prestadores de servicios de inversión están obligados a «adoptar las medidas razonables para obtener el mejor resultado posible para las operaciones de sus clientes teniendo en cuenta el precio, los costes, la rapidez y probabilidad en la ejecución y liquidación, el volumen, la naturaleza de la operación y cualquier otro elemento relevante para la ejecución de la orden». El prestador del servicio sólo puede dar contrapartida con un producto propio cuando dicha ejecución suponga la mejor ejecución de la operación. De tal modo que si en el mercado puede encontrarse una mejor contrapartida debe ser esta la elegida.

Por esta razón, la negociación por cuenta propia de swaps con simultánea contratación de operaciones espejo por parte del banco que da la contrapartida, con un margen no comunicado al cliente puede generar la responsabilidad del banco prestador del servicio. En estos casos, lo correcto, conforme a la obligación de mejor ejecución sería cerrar la operación directamente entre el cliente y el tercero que ofrece la operación espejo, cobrando el banco prestador del servicio la comisión de intermediación publicada en el folleto de tarifas. De este modo se evitaría «multiplicar las transacciones de forma innecesaria y sin beneficio para el cliente», según decía en su redacción originaria el artículo 80 b) de la LMV.

El sistema vigente no prohíbe, como hacía el artículo 96.4º del Código de comercio para los agentes colegiados, «adquirir para sí los efectos de cuya negociación se hubiesen encargado». Todo lo contrario, se admite y se regula como un servicio de inversión la actividad que consiste en la «negociación por cuenta propia». Pero esta apertura, que añade nuevas oportunidades de negocio al cliente, se rodea de especiales cautelas dado que hay riesgo de conflicto de intereses. En concreto, hay conflicto entre el interés del miembro actuando como parte interesada del contrato de compraventa, contrapuesto al del cliente. Este conflicto debe ser resuelto anteponiendo el interés del cliente al propio del miembro. Las entidades deben comportarse con diligencia y trasparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios dice el artículo 79 de la LMV [208 TRLMV]. En este sentido, el intermediario no podrá atribuirse a sí mismo valores cuando tenga clientes que los hayan solicitado en idénticas o mejores condiciones. Tampoco podrán anteponer la venta de valores propios a los de sus clientes, cuando éstos hayan ordenado vender la misma clase de valor en idénticas o mejores condiciones.

Conviene recordar que el intermediario que ofrece la contrapartida presta un servicio de acceso al mercado actuando por cuenta y en interés del cliente. Tiene prohibido actuar en interés propio, en conflicto con el del cliente, bajo sanción por violación del artículo 79 de la LMV [208 TRLMV], según lo dispuesto en el artículo 99 z) bis de la citada Ley [284 TRLMV]. Se trata de una autoentrada del comisionista en la que el intermediario actúa de vendedor en la ejecución del encargo. En contra de lo dispuesto en el artículo 267 del Código de comercio vende de su cartera lo que el cliente manda comprar. En lugar de ir al mercado a buscar el mejor producto, en las mejores condiciones, de los disponibles en el mercado se limita, generando un conflicto de intereses, a colocar un producto propio, creado por el propio banco. Esta autoentrada queda condicionada a la mejor ejecución de la operación de conformidad con su política de ejecución de órdenes y a la comunicación al cliente del conflicto que supone la autoentrada del comisionista.

El servicio de inversión consistente en la negociación por propia cuenta de swaps representa una típica situación de conflicto de intereses, puesto que el intermediario, además de mandatario del cliente, es su contraparte. Pensemos, por ejemplo, en el cobro de comisiones implícitas en el momento de contratar (up front), no informadas al cliente, con incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 79.II de la LMV [208 TRLMV].

El precio de mercado del producto, calculado con las mismas fórmulas que luego se van a utilizar para calcular el precio a pagar en caso de cancelación anticipada, debe ser cero. Sin embargo, la banca ofrece swaps que nacen desequilibrados, por incluir comisiones implícitas no comunicadas al cliente. Al existir estas comisiones a cargo del cliente, la probabilidad de perder dinero en el momento de la perfección del contrato es mayor para el cliente que para el banco. Esta práctica vicia de nulidad la contratación y así lo ha declarado la sentencia del Tribunal Supremo Alemán de 22 de marzo de 2011, quien considera que el banco «vulnera su obligación de asesoramiento al no haber informado a la demandante de que el contrato recomendado en el momento de la firma tenía un valor de mercado negativo», expresión de un grave conflicto de intereses que amenaza los intereses del cliente, al existir el peligro cierto de que el banco diera su recomendación no sólo en interés del cliente. Para esta sentencia es irrelevante el hecho de que los márgenes de ganancias del banco sean los habituales en el mercado, pues lo relevante es que el correcto asesoramiento es puesto en duda al colocar al cliente un importante riesgo de pérdida en el mismo momento de perfeccionar el contrato. El conflicto no surge porque el banco tenga un beneficio o de la cuantía concreta del margen de beneficio, lo que conduce a la obligación de explicar es únicamente el haber estructurado un producto conscientemente en perjuicio del cliente para obtener un beneficio inmediato.

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