Fernando Zunzunegui

socj13 Jurisprudencia social en la Sala PrimeraLas sentencias 23 y 24 del Pleno de la Sala de lo civil del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016, desestiman los recursos de Bankia confirmando la nulidad por vicio en el consentimiento en dos operaciones de suscripción de acciones en la salida a bolsa de esta entidad, por importe de 20.868, 75 y 9.997,50 euros. El Tribunal Supremo pasa por alto la “imprecisión y confusionismo” que la Audiencia Provincial detectó en la demanda inicial y que en su propia opinión “no fuera un dechado de formulación y precisión jurídica”. Lo importante es que el folleto que acompañó a la oferta pública de las acciones “contenía información económica y financiera que poco tiempo después se revela gravemente inexacta”. Considera como un hecho probado y notorio que el folleto contenía graves inexactitudes. A partir de aquí las sentencias contraponen a los “pequeños inversores” a los que llega denominar “pequeños ahorradores”, frente a los “más cualificados”, “grandes inversores” o “inversores institucionales”. Esta contraposición se realiza para considerar que en los pequeños hay error derivado del folleto y que en los grandes no hay error, y si lo hay no sería excusable, “pues tienen otros medios para obtener la información”.

En este ámbito, Bankia alega y las sentencias admiten que los pequeños inversores no leen el folleto. Y si no leen el folleto faltaría la relación de causalidad entre las inexactitudes del folleto y el vicio en el consentimiento. Aquí la argumentación de la sentencia resulta contradictoria.

Según dice una de las sentencias “el folleto se publica para que los potenciales inversores tomen su decisión, incluso aunque no lo hayan leído, puesto que el folleto permite una «diseminación» de la información en él contenida, que produce la disposición a invertir”. En otras palabras, “que cada concreto inversor haya leído en su integridad el folleto presentado ante la CNMV o no lo haya hecho, no es tan relevante, puesto que la función de tal folleto es difundir la información sobre la situación patrimonial y financiera de la sociedad cuyas acciones son ofrecidas públicamente entre quienes, en diversos ámbitos de la sociedad, crean opinión en temas económicos, de modo que esa información llegue, por diversas vías, a esos potenciales inversores”. Luego se constata en la propia fundamentación de las sentencias que los pequeños inversores no leen el folleto y se dejan influir por los analistas quienes crean la opinión recogida en los medios de información. Esta realidad resulta contraria a la consideración de que los pequeños inversores “no tienen otro medio de obtener información que el folleto de la oferta pública, a diferencia de lo que puede ocurrir con los grandes inversores”. Diferenciación que permite contraponer a los pequeños frente a los grandes a efectos de considerar la nulidad por vicio en el consentimiento de los primeros para negarla en los segundos.

Es cierto que los pequeños inversores no leen el folleto y se dejan llevar por la opinión creada por los analistas. Lo cual significa que si el error nace de la opinión de los analistas sólo puede haber error cuando la inexactitud del folleto ha llevado a error también a los analistas. Luego si el pequeño inversor pueda incurrir en error por las inexactitudes en el folleto sin leerlo, quién sin duda puede alegar error por el folleto inveraz es el gran inversor que lee el folleto y está al corriente de la opinión de los analistas.

Por lo demás, la sentencia descarta las opiniones de aquella doctrina que mantiene que aplicando la Ley de Sociedades de capital estaría prohibido anular la suscripción de acciones, pues dicha nulidad daría lugar a una reducción de capital contraria a los acreedores. Para descartar esta posición doctrinal, la Sala mantiene que la legislación del mercado de valores es ley especial frente a las normas de protección del capital de la Ley de sociedades de capital. De tal modo que “los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no pueda contraer deudas de resarcimiento”.

Pero incurre en la contradicción de no aplicar la Ley 41/1999, de 12 de noviembre, sobre sistemas de pagos y de liquidación de valores, conocida como «Ley de Firmeza» de las operaciones que tienen lugar en el mercado, que prohíbe anular una suscripción de valores que se liquidan a través de Iberclear.

Según lo dispuesto en el artículo 43 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre: “La tramitación, formalización y liquidación de las ofertas se realizará en la forma prevista en su folleto. Cuando la oferta tenga por objeto valores que vayan a negociarse en las bolsas de valores, se efectuarán a través de los sistemas y procedimientos y conforme al régimen de aseguramiento y garantía que tengan establecidos las bolsas de valores y la sociedad de gestión de los sistemas de registro, compensación y liquidación de valores”. Este artículo resultaba de aplicación a la OPS de Bankia. Siendo así las órdenes de suscripción de la OPS de Bankia “serán firmes, vinculantes y legalmente exigibles para el participante obligado a su cumplimiento y oponibles frente a terceros, no pudiendo ser impugnadas o anuladas por ninguna causa”. (Art. 11.1 Ley de Firmeza).

El Tribunal Supremo recurre a la primacía de las leyes del mercado para salvar los problemas de la nulidad de la suscripción de acciones derivadas de la aplicación de la Ley de Sociedades de Capital, pero ignora la Ley de Firmeza que blinda la ordenes ejecutadas a través de Iberclear como principal mecanismo de protección de la seguridad jurídica y la estabilidad del mercado de valores.

A su vez, la sentencia cita y se basa en el artículo 28 de la Ley del Mercado de Valores (en la actualidad art. 38 TRLMV) que regula en Derecho español las consecuencias del folleto inveraz. Este artículo se muestra respetuoso tanto con la legislación societaria como con la Ley de Firmeza al establecer que las consecuencias de ofrecer valores con un folleto inveraz son indemnizatorias. El emisor será responsable de los daños y perjuicios que hubiere ocasionado.

Es cierto que el principio de congruencia le impide indemnizar cuando la demanda pide la nulidad, pero también es cierto que no todo vale para hacer justicia social.

4 COMMENTS

  1. […] Ello es así con independencia de que el art. 56 de la Ley de Sociedades Capital establezca una relación tasada de las causas de nulidad de la sociedad (también aplicables a los aumentos de capital) entre las que no se encuentran los vicios del consentimiento. Sin embargo, en opinión del profesor Zunzunegui, esto chocaría con la Ley 42/1999, de 12 de noviembre, sobre sistemas de pagos y de liquidación de valores, que prohíbe anular una suscripción de valores que se liquidan a través de Iberclear y con Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre (ver link) […]

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