Fernando Zunzunegui

hmd13 Recorte del Tribunal Europeo al Supremo en hipotecas multidivisasUn agudo lector anónimo del magnífico portal iAhorro pregunta sobre las consecuencias que puede tener para los pleitos sobre hipotecas multidivisas una reciente sentencia europea. Esta pregunta es oportuna y merece una respuesta.

La Sentencia del Tribunal Supremo 323/2015, de 30 de junio, aplica la MiFID y, por lo tanto, la Ley del Mercado de valores que la transpuso al derecho interno español, a la “hipoteca multidivisa”. Califica la hipoteca multidivisa “en tanto que préstamo, un instrumento financiero,  que es “además, un instrumento financiero derivado”. Es una sentencia cargada de buenas intenciones pero que carece del necesario rigor técnico. Lo que queda sometido a la MiFID y la Ley del Mercado de Valores (en la actualidad refundida en el TRLMV) es el derivado sobre tipos de cambio que pueda haberse contratado con la hipoteca. Una cosa es el préstamo, otra el servicio de cambio de moneda que puede haberse contratado vinculado al préstamo y otra bien distinta es el derivado sobre tipos de cambio, contrato que goza de autonomía frente al préstamo. Luego pueden existir hipotecas vinculadas a un servicio de cambio pero también pueden existir operaciones en que se contrata una hipoteca y además un derivado sobre divisas. Es en este último caso en el que resulta aplicable la MiFID.

La sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de diciembre de 2015, es más técnica y resuelve un caso de hipoteca vinculada a un servicio de cambio de moneda sobre un préstamo al consumo pero con importantes efectos sobre la doctrina que se ocupa de las hipotecas multidivisas. Esta sentencia resuelve que a los préstamos con servicio de cambio de moneda no les resulta de aplicación la MiFID. Por dos razones, la primera por no existir un servicio de inversión, dado que el servicio de cambio de moneda no es un servicio de inversión, y la segunda, por no existir un instrumento financiero, dado que el préstamo vinculado a un servicio de cambio no es un instrumento financiero. Es cierto que queda corta en el análisis de las alegaciones de las partes al no pronunciarse sobre el posible carácter ficticio del cambio de moneda. Da por hecho que el banco presta un efectivo servicio de cambio de moneda. Con este matiz la sentencia es lineal en su argumentación. Para que se aplique la MiFID es necesario que se preste un servicio de inversión sobre un instrumento financiero, y en la operación analizada que consiste en un préstamo vinculado a un servicio de cambio de moneda no hay servicio de inversión, ni el servicio se presta sobre un instrumento financiero.

Sin duda la sentencia del tribunal europeo tendrá un enorme efecto sobre la doctrina española. El ámbito de la STS 323/2015 queda en gran medida recortado y el Tribunal Supremo vuelve a recibir un tirón de orejas. Los préstamos multidivisas no son instrumentos financieros. Lo que son instrumentos financieros son los derivados sobre divisas que hayan podido contratarse. La prueba del algodón para saber si estamos ante un derivado y por lo tanto se aplica la MiFID se encuentra en la autonomía. Si el acuerdo sobre la divisa sigue la suerte del préstamo estaremos ante un contrato vinculado y no ante un derivado. Si el acuerdo sobre la divisa es independiente del préstamo nos encontraremos ante un derivado al que se aplica la MiFID.

En conclusión, la sentencia europea vincula a los tribunales españoles quienes a partir de ahora deberán preguntarse en cada caso de hipotecas multidivisas si hay servicio de inversión que se preste sobre un instrumento financiero al cual se aplique la MiFID. Llegan las consecuencias del brindis al sol del Tribunal Supremo en esta materia. A algunos, cegados por su defensa del interés de la industria, les gustaría dar por cerrado el debate. Pero lo cierto es que el debate no ha hecho más que empezar. Se ha fijado el campo de juego, a saber, el de los servicios de inversión. Ahora es el momento de que el Tribunal Supremo reconozca donde se juega el partido y comience a aplicar las reglas del juego.

Otras referencias

Alicia Agüero Ortiz: “Incorrección del tribunal supremo sobre hipotecas multidivisa: no son instrumentos financieros complejos, como han reiterado el CESR y la Comisión Europea – STS (Sala de lo Civil) núm. 323/2015, de 30 junio

 Alicia Agüero Ortiz: “Fin del debate: tras el cesr y la comisión europea, ahora es el tjue quien confirma que los préstamos multidivisa no son instrumentos financieros, ni están sujetos a mifid1 stjue de 3 de diciembre de 2015 (Asunto C-312/14)

Fernando Zunzunegui: La toxicidad de las hipotecas multidivisa

Pau Monserrat: Hipoteca multidivisa y préstamos en divisas

José Mª López Jiménez: Mi préstamo hipotecario multidivisa y Shinz? Abe

2 COMMENTS

  1. hola buenas noches
    la verdad es que carezco de los conocimientos suficientes para asimilar y poder identificar mi caso y así conocer si me era de aplicación o no la normativa mifid y por ende la lmv.
    mi caso es minorista sin estudios ni experiencia laboral en el mercado financiero que acude a entidad bancaria a informarse de los productos hipotecarios que ofrece el banco y se le refiere este crédito denominado multidivisa. se me refieren las bondades del producto y en ningún caso se me refiere riesgo alguno ni se me explica la operativa manifestando siempre en la sucursal que este tranquilo por que seria asesorado por un asesor de la entidad debidamente formado. en todo este tiempo no he sido informado de nada es mas las veces que he acudido a la oficina solo he encontrado informaciones sesgadas y a mi manera de entender incumpliendo lo pactado previamente a la contratación. no se si mi caso encajaría dentro de los que estarían amparados por la normativa mifid. en cualquier caso que todos deberíamos estar amparados por las diferentes normativas de defensa del consumidor y en defensa de la transparencia y la buena fe. agradezco su atención y espero su respuesta un saludo y gracias.

  2. Agradecemos su comentario. En efecto “todos deberíamos estar amparados por las diferentes normativas de defensa del consumidor y en defensa de la transparencia y la buena fe” y lo estamos a través del Código civil y de la legislación que protege frente a las condiciones abusivas. Además es pacífico que se aplica al préstamo la legislación bancaria sobre transparencia. Lo que se discute es la protección adicional de la MiFID, normativa de origen europeo que tutela al cliente que contrata instrumentos financieros. Un experto en regulación financiera podrá valorar su caso e informarle sobre su situación y vías de reclamación.

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