Fernando Zunzunegui
swap17 300x125 Conflicto de interés en la contratación de swaps: el beneficio del banco es la pérdida del cliente (STS 4/12/2015)La Sentencia del Tribunal Supremo 668/2015, de 4 de diciembre de 2015, fija la información que los bancos que ofrecen la negociación por cuenta propia de swaps sobre tipos de interés deben suministrar a los clientes. Se trata de un caso en el que el cliente no fue informado por Banco Santander sobre las consecuencias negativas que traería la bajada del tipo de interés ni sobre la existencia de un coste de cancelación.

La sentencia, cuyo ponente es Rafael Sarazá Jimena, considera que el swap “es un contrato complejo, difícil de entender para quien no sea un contratante experto en este tipo de productos financieros”. De tal modo que “con la simple lectura del documento contractual no es posible que una persona no versada en este tipo de productos financieros comprenda no solo la naturaleza del contrato que está suscribiendo sino, sobre todo, los riesgos en los que está incurriendo para el caso de que baje el tipo de interés de referencia o pretenda cancelar anticipadamente el contrato para evitar las graves pérdidas que en tal caso se producen”. Es un contrato cuya comprensión no está al alcance de un cliente ajeno a las complejidades de la ingeniería financiera.

La novedad de esta sentencia está en que a petición de Banco Santander clarifica el alcance de la obligación de facilitar una previsión futura de evolución del índice de referencia del swap.

El banco se encuentra en conflicto de interés con el cliente
En primer lugar, debe informar al cliente que, tratándose de un contrato con un elevado componente de aleatoriedad, los beneficios de una parte en el contrato de swap constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que la empresa de servicios de inversión se encuentra en conflicto de intereses con su cliente, pues los intereses de la empresa y el cliente son contrapuestos. Para el banco, el contrato de swap de tipos de interés solo será beneficioso si su pronóstico acerca de la evolución del tipo de interés utilizado como referencia es acertado y el cliente sufre con ello una pérdida.”

Obligación de informar de las comisiones implícitas
Debe también informarle de cuál es el valor de mercado inicial del swap , o, al menos, qué cantidad debería pagarle el cliente en concepto de indemnización por la cancelación anticipada si se produjera en el momento de la contratación, puesto que tales cantidades están relacionadas con el pronóstico sobre la evolución de los tipos de interés hecho por la empresa de inversión para fijar los términos del contrato de modo que pueda reportarle un beneficio, y permite calibrar el riesgo que supone para el cliente.”

Obligación de informar de la relevancia de las previsiones
“[E]l banco no está obligado a informar al cliente de su previsión sobre la evolución de los tipos de interés, pero sí sobre el reflejo que tal previsión tiene en el momento de contratación del swap, pues es determinante del riesgo que asume el cliente.”

Obligación de informar del desequilibrio del swap
Asimismo, debe informar si hay desequilibrio en la posición económica de las partes en el contrato, por establecerse limitaciones para las cantidades a abonar por el banco si el tipo de interés de referencia sube y tales limitaciones no existen para las cantidades a abonar por el cliente si el tipo baja. La empresa de inversión debe informar en términos claros, a la vista de la complejidad del producto, si existe dicho desequilibrio y sus consecuencias, puesto que constituyen un factor fundamental para que el cliente pueda comprender y calibrar los riesgos del negocio.”

Obligación de informar del riesgo de ruina
El banco debe informar al cliente, de forma clara y sin trivializar, que su riesgo ilimitado no sólo es teórico, sino que, dependiendo del desarrollo de los índices de referencia utilizados, puede ser real y, en su caso, ruinoso, a la vista del importe del nocional y de la envergadura de la sociedad que contrató el swap. Y también debe informar con claridad de lo relativo a la posibilidad de cancelación anticipada del swap y, en tal caso, qué coste puede tener para el cliente.”

De este modo completa la doctrina relativa a la prestación de servicios de inversión sobre instrumentos complejos.

Otras referencias
ZUNZUNEGUI, F.: “Negociación de Swaps por cuenta propia”, en ZUNZUNEGUI, F. (coord.), Derecho bancario y bursátil, 2012, ISBN 978-84-8342-344-8, págs. 653-684.

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