Fernando Zunzunegui PDF
%name El que pregunta se queda en cuadraResulta un placer leer las sentencias del Tribunal Supremo relativas a la prestación de servicios de inversión sobre instrumentos derivados. Paso a paso, muy por delante de la doctrina, el Tribunal Supremo se adentra en las complejidades financieras para resolver con equidad los conflictos creados por una incorrecta comercialización de los más variados productos derivados. Con la delicadeza de un cirujano disecciona la relación contractual para poner límites a la mala conducta de los bancos colonizando este sector del mercado financiero de la mejor manera que puede hacerse, a saber, creando seguridad jurídica.

La jurisprudencia en esta materia es un libro abierto, en el que cada sentencia es un nuevo capítulo escrito bajo el argumento de que debe primar la obligación del intermediario de actuar en interés del cliente. Siempre triunfa la justicia condenando la mala conducta de las entidades. En esta labor el Tribunal Supremo no elude las dificultades. Las aborda y resuelve con claridad. Así sucede en la sentencia de 15 de octubre de 2015 cuyo ponente es Rafael Sarazá.

Se ocupa esta sentencia de una cadena de swaps que Banco Santander indujo a contratar a una pequeña sociedad limitada laboral constituida para dar autoempleo a sus socias. El Alto Tribunal descarta que la Audiencia incurriera en infracción procesal en la valoración de la prueba. Según el análisis del último contrato suscrito, cuya nulidad se solicita en la demanda, denominado «swap de tipo de interés con opción de conversión unilateral y con Cap con Knock-out», “se descubre un claro desequilibrio pues la ventajas derivadas de la subida de los tipos de intere?s de referencia, con un techo para las cargas del banco, no tienen parango?n en caso de bajada, por existir un suelo en el tipo de las cargas financieras y no limitarse el mi?nimo de referencia que genera cargas al cliente (mientras la demandada tiene un margen de riesgo en la subida de un 1,13% del tipo de intere?s, en la bajada su beneficio es ilimitado)”.

Fijados los hechos, para dar respuesta a los primeros motivos de casación el Tribunal Supremo aplica una doctrina ya consolidada sobre el error en la contratación de swaps. Según esta doctrina: “El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no esta? omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante.”

Pero aquí nos interesa por su novedad el tercer y último motivo de casación. En el desarrollo de este motivo se pregunta el Tribunal Supremo sobre la información a suministrar al cliente al que un banco ofrece la concertación de un contrato swap, en concreto sobre la obligación de informar del “desequilibrio entre la posición del banco (en cuyo favor se establecían determinados límites a la posibilidad de perdidas causadas por la subida del tipo de interés de referencia, y la posición del cliente, que no gozaba de esos límites a la posibilidad de pérdidas por la bajada del referido tipo de interés), ni sobre los riesgos inherentes al negocio concertado”. Y lo curioso es que este análisis lo realiza a solicitud expresa de Banco Santander que quiere saber si “los deberes informativos en la comercializacio?n de las permutas de tipos de intere?s no incluyen la obligacio?n de facilitar una previsio?n futura de evolucio?n del i?ndice de referencia con el que esta? relacionado”. La respuesta del Tribunal Supremo es clara: el banco oferente “debe informar al cliente que, trata?ndose de un contrato con un elevado componente de aleatoriedad, los beneficios de una parte en el contrato de swap constituyen el reflejo inverso de las pe?rdidas de la otra parte, por lo que la empresa de servicios de inversio?n se encuentra en conflicto de intereses con su cliente, pues los intereses de la empresa y el cliente son contrapuestos. Para el banco, el contrato de swap de tipos de intere?s solo sera? beneficioso si su prono?stico acerca de la evolucio?n del tipo de intere?s utilizado como referencia es acertado y el cliente sufre con ello una pe?rdida.” Es decir lo que pierde el cliente lo gana el banco y el banco ofrece el swap confiado que con sus previsiones va a ganar la partida. Es más cuando el producto es desequilibrado, el banco “debe informar en te?rminos claros, a la vista de la complejidad del producto, de la existencia de dicho desequilibrio y de sus consecuencias, puesto que constituyen un factor fundamental para que el cliente pueda comprender y calibrar los riesgos del negocio. El banco debe informar al cliente, de forma clara y sin trivializar, que su riesgo ilimitado no so?lo es teo?rico, sino que, dependiendo del desarrollo de los i?ndices de referencia utilizados, puede ser real y, en su caso, ruinoso, a la vista del importe del nocional y de la envergadura de la sociedad que contrato? el swap.”

Además la sentencia entra en el controvertido tema de las comisiones implícitas. Según dice la sentencia, el banco también debe informar al cliente “de cua?l es el valor de mercado inicial del swap, o, al menos, que? cantidad deberi?a pagarle el cliente en concepto de indemnizacio?n por la cancelacio?n anticipada si se produjera en el momento de la contratacio?n, puesto que tales cantidades esta?n relacionadas con el prono?stico sobre la evolucio?n de los tipos de intere?s hecho por la empresa de inversio?n para fijar los te?rminos del contrato de modo que pueda reportarle un beneficio, y permite calibrar el riesgo que supone para el cliente”.

Con esta sentencia se escribe el penúltimo capítulo del libro sobre la jurisprudencia de derivados financieros con el que nuestro Alto Tribunal se sitúa entre los mejores. Nada que envidiar a la jurisprudencia alemana o italiana.

LEAVE A REPLY