Fernando Zunzunegui  PDF
manz14 Una de cal y otra de arenaEl Centro de Estudios de Consumo de la Universidad de Castilla-La Mancha (CESCO) en colaboración con el Colegio Notarial de Castilla-La Mancha han publicado los trabajos ganadores del Premio estudios jurídicos de Derecho privado, de gran impacto económico y social. El primer premio ha recaído sobre el trabajo de Sergio Baz Barrios sobre “La problemática de los swaps o contratos de permuta financiera”, y el segundo sobre el trabajo de Alicia Agüero Ortiz titulado “El consumidor como inversor de alto riesgo: la impugnación por vicios del consentimiento de los contratos de adquisición de participaciones preferentes y swaps, una opción sólo al alcance de algunos”.

Una de cal
El trabajo de Sergio Baz Barrios ofrece un buen análisis de la comercialización de swaps partiendo de la literatura económica y de la mejor doctrina jurídica, aunque le falta la cita a algún autor imprescindible (Díaz Ruiz). Baz Barrios delimita el concepto de permuta financiera (swap) como derivado financiero, describe su régimen jurídico y la litigiosidad que ha generado este contrato. Destaca en su trabajo la importancia de informar de los riesgos y costes del contrato, y la asignación de la carga de la prueba, que corresponde al banco como obligado a informar. Descarta Baz Barrios que el cliente actúe contra sus propios actos por haber recibido alguna liquidación positiva, pues es lógico que el cliente no perciba el error hasta que se materializa el riesgo del contrato, con liquidaciones negativas de elevado importe. Subraya como un hecho destacable que los bancos esperasen a ofrecer estos productos, de cobertura frente a la subida de los tipos según previsiones del art. 19 de la Ley 36/2003, a un periodo en el que la crisis ya se vislumbraba en el horizonte. Lo cual nos lleva a una crítica que no resta méritos a este trabajo. Siendo así, que los bancos ofrecieron las coberturas a las que estaban obligados, no puede compartirse que cierre su trabajo con la siguiente conclusión: “es cierto que no todas las personas que han contratado un swap y ahora son demandantes, han actuado de buena fe, puesto que muchos conocían el funcionamiento de este instrumento y lo contrataron para especular, sumándose ahora al perfil del cliente sin conocimientos financieros con la intención de que los tribunales declaren la nulidad del contrato, y puedan recuperar el dinero que «apostaron» conscientemente.” Pues si los bancos estaban obligados por el art. 19 de la Ley 36/2003 a ofrecer a los clientes que contrataban una financiación hipotecaria un producto de cobertura, debían haberse abstenido de ofrecer productos especulativos. Luego la mala fe será del banco que bajo el pretexto de una cobertura ofreció a los clientes una apuesta de carácter especulativo.

Otra de arena
El segundo premio se concede al trabajo de Alicia Agüero Ortiz sobre “El consumidor como inversor de alto riesgo: la impugnación por vicios del consentimiento de los contratos de adquisición de participaciones preferentes y swaps, una opción sólo al alcance de algunos”, título que coincide exactamente con el recogido en la convocatoria de los premios. En relación con esta delimitación del trabajo sorprende que un centro de investigación convoque un premio sobre Derecho del consumo condicionando el resultado científico, al considerar de partida que la impugnación por vicio en el consentimiento solo debe estar al alcance de algunos consumidores.

El trabajo de Alicia Agüero Ortiz responde al objeto delimitado en la convocatoria aunque su contenido diste mucho del rigor exigible a un trabajo científico. El trabajo tiene dos partes. A la primera dedica veinte páginas en las que describe las participaciones preferentes y los swaps, y su régimen jurídico, en una larga enumeración de normas, con algunas citas jurisprudenciales. La segunda, son tres páginas en las que se recoge la opinión de la autora en unas conclusiones extravagantes sobre el caso de las preferentes que no tienen desperdicio. Comienza con una frase lapidaria: “Ahora debemos descender del mundo de las ideas y analizar críticamente qué hay de verdad en todo lo estudiado.” Tras esta frase describe la etapa de bonanza económica como “una era de positivismo y confianza en el sistema que propició la comercialización de distintos productos financieros en una especie de euforia por aumentar la rentabilidad. En resumen: todo el mundo quería su parte del pastel.” Etapa en la que según la autora “el ahorrador o inversor minorista quería más rentabilidad, sin importar mucho el porqué ese producto que le ofrecían en su entidad de crédito prometía el doble de rentabilidad que los depósitos a plazo fijo de toda la vida.” Para concluir que: “ha habido una concurrencia de comportamientos negligentes en direcciones opuestas, de un lado el consumidor-free rider que bajo la consideración de minorista pretendía obtener la mayor rentabilidad y ostentar una máxima protección para el caso de que los réditos se acabaran; y de otro lado, las entidades de crédito embebidas de un afán de la triada venta-colocación-beneficio que pervirtió toda ética a la hora de comercializar estos productos. La consecuencia de ello ha sido el impresionante número de bajas producidas en medio del fuego cruzado y la devastadora crisis de las estructuras bancarias, que dejan un panorama desolador para el consumidor del futuro.”

Contrapone la autora el consumidor honrado al “consumidor listillo o espabilado de antaño, es el que ahora se apresura a calificarse como ignorante, en un eterno retorno nietzscheano del listillismo [sic] nacional, que conduce irremediablemente a la desprotección del consumidor diligente, que (i) pudo verse atrapado en el “fuego cruzado”, y (ii) de cara al futuro deberá lidiar con el escenario creado por los despropósitos de unos y otros.” Como ejemplo de consumidor honrado cita un “matrimonio de 70 años de edad (en la primera suscripción y 80 en la última), padeciendo uno de los integrantes Alzheimer”, que ni siquiera había firmado una de las órdenes de compra. Este consumidor merece protección, los demás serían desaprensivos indeseables. “No todo vale” dice la autora, para concluir que “los imperativos categóricos no existen, ni tampoco está en los genes del banquero la semilla inductora al fraude, ni en los genes del consumidor el monopolio de la razón y la buena fe”. Terminando el trabajo con esta máxima: “el mercado del mañana se merece a un consumidor preparado, informado, y honrado”, como si el consumidor del presente no fuera una persona honrada.

Llama la atención que dos instituciones públicas, la Universidad de Castilla-La Mancha y el Colegio Notarial de Castilla-La Mancha, otorguen un premio de Derecho de consumo sobre un tema de “gran impacto económico y social”, según reza la convocatoria, a un trabajo que cuestiona a las víctimas del fraude masivo de las preferentes. Viene a calificarles de falta de honradez por acudir a los Tribunales para defender sus derechos. Hay decenas de miles de casos de malas prácticas reconocidos por sentencias y laudos arbitrales. Bankia ya ha reconocido 134.160 casos de malas prácticas. El FROB estima que el 60% de los clientes de CEISS han sido objeto de una incorrecta comercialización. El propio legislador ha reconocido la existencia de un fraude masivo al poner en marcha un mecanismo arbitral para reparar a los afectados.

En la actual cultura bancaria sí está la semilla inductora del fraude. Como ha recogido el Defensor del Pueblo en sus informes, la banca se ha aprovechado de forma sistemática de la vulnerabilidad del cliente. Fue la banca quien tomó la iniciativa para reforzar sus recursos propios moviendo el ahorro de cientos de miles de clientes depositantes hacia instrumentos complejos de alto riesgo como las participaciones preferentes. No ha sido el cliente quien ha acudido al casino, ha sido la banca quien ha llevado las apuestas a casa de los clientes. La banca con sus malas prácticas generalizadas es la principal responsable de la crisis y no es admisible que se culpe a las victimas de las consecuencias de la mala conducta bancaria. Como tampoco es admisible que una Universidad y un Colegio Notarial den un premio a la autora de tales descalificaciones.

Otras referencias

Carta de disculpa de Palmira Delgado, Decano del Colegio Notarial de Castilla-La Mancha, vía AdaBankia

15 comentarios

  1. Como siempre, totalmente de acuerdo con F. Zunzunegui. Matizaría quizás que el trabajo de Sergio Baz Barrios cuestiona que los swaps puedan ser calificados de ‘complejos’, insistiendo en que se trata de un producto sencillo en contra de lo indicado por la LMV y la Directiva Mifid. Desde Asuapedefin no podemos compartir dicha afirmación.

    • En efecto Asuapedefin, los swaps son instrumentos complejos no simples como dice Baz Barrios. Son apuestas contra el banco cuyas implicaciones financieras quedan fuera del alcance del cliente. Gracias por el matiz, Fernando Zunzunegui

      • Con la referencia que hago a la “no complejidad” del producto, me refiero a que, desde mi punto de vista, el funcionamiento de los swaps es sencillo porque no es más que una apuesta sobre los tipos de interés, si suben el cliente saldrá beneficiado, y si bajan, saldrá perjudicado. El problema es que ningún banco ha explicado a su cliente el funcionamiento del producto de una forma tan simple como esa, y de ahí que muy pocos lograsen entender su funcionamiento.
        Sergio Baz Barrios

        • Estimado Sergio
          gracias por tu aclaración, es cierto lo que dices, y hasta ahí es “sencillo” pero me estás describiendo sólo lo que sucederá en cada liquidación dejando de lado que el producto tiene otros parámetros que hay que tener en cuenta, entre otros por ejemplo, el coste de partida (fair-value) o el coste de salida. Ambos importes son de difícil, sino imposible, cálculo para un cliente minorista que no tiene a su alcance las previsiones de tipos (y aunque las tuviera difícilmente las sabría interpretar) y obviamente desconoce el método de valoración del derivado que, como sabes, tiene en cuenta la volatilidad.
          Creo que el análisis del derivado debe tener en cuenta todos los aspectos del mismo y es por ello que, seguramente, la LMV lo considera un producto complejo.
          Lo que sí hubiera sido sencillo para el banco era mostrarnos los posibles escenarios con independencia de su conocimiento o no de las previsiones de tipos. En mi caso, concretamente, hubiera bastado con que me hubiera explicado que si el Euribor subía de 4.80% recibiría 511€, si superaba el 5% una compensación de 204€ pero si bajaba tendría que pagar entre 1.125€ -Eur 4%- hasta 8.282€ -Eur 0,5%-.
          Por lo demás, considero muy completo tu trabajo y te doy mi más sincera enhorabuena.

  2. No puedo estar de acuerdo con usted cuando dice “la mala fe será del banco que bajo el pretexto de una cobertura ofreció a los clientes una apuesta de carácter especulativo.”. Un swap o un collar que es lo que realmente ofrecieron muchos bancos es un producto de cobertura cuando va asociado a una operación a largo plazo suscrita a tipo variable, como es un préstamo hipotecario. En absoluto es especulativo. Lo especulativo es no fijar un tipo de interés a pagar a lo largo de la vida del préstamo y confiar en que el mercado vaya siempre a tu favor.

    En el año 87, el Mibor a 3 meses llegó al 25%. Nadie tiene la bola de cristal para asegurar que no volveremos a ver esos tipos. Una cosa es que no sea previsible si se mantienen las circunstancias actuales pero podría ocurrir un acontecimiento externo que hiciese subir los tipos de interés. Sin ir más lejos nos podemos remitir a la quiebra de Lehamn Brothers que llegó a provocar un verdadero bloqueo del mercado interbancario. Las pocas operaciones que se realizaban oscilaban entre el 8 y el 12%. Otra cosa es que eso no se acabase por transmitir a la economía real por múltiples razones y a través de complejos mecanismos de manipulación (razonable en mi opinión) por parte de las autoridades financieras.

    La cobertura sólo fija el precio. Si el precio variable evoluciona en el sentido que te habría favorecido si no la hubieras realizado, evidentemente te penaliza el global de la operación. Es por eso por lo que se pasa a penalizar la cancelación de esa cobertura, porque alguien debe asumir el coste que ya era tuyo por haberla hecho y, en lógica, debes ser tú mismo.

    La cobertura de una posible alza de tipos (cap) lleva aparejado un coste. Para evitarlo, a menudo se combina con un floor que marca un límite a nuestro posible beneficio si hay un descenso de tipos. Dada la obligación de ofrecer un producto de cobertura, y la razonable conveniencia de que ese producto no tenga coste, el diseño es, en mi opinión, correcto.

    Más discutible sería el margen de beneficio del banco al vender el producto que, en algunos casos puede haber sido abusivo, cargando al cliente unas comisiones implícitas desproporcionadas. No hay discusión por mi parte, en que la comercialización se realizó, a menudo, de forma incorrecta (se hayan firmado o no los documentos que exige la MIFID). En pocos casos, que yo conozca, el vendedor del producto (el empleado de la entidad financiera) sabía lo que estaba vendiendo y/o tenía el más mínimo interés en saberlo. Tampoco se le dieron facilidades para ello en muchos casos.

    No encuentro sentido a la afirmación realizada que dice ” un hecho destacable que los bancos esperasen a ofrecer estos productos, de cobertura frente a la subida de los tipos … a un periodo en el que la crisis ya se vislumbraba en el horizonte”. Es muy fácil predecir a toro pasado que la crisis se veía venir, pero había quien la estaba viendo desde hacía años, y había quien aún no la creía en ciernes.

    Incluso si eso fuera cierto, que no lo es, la política de riesgos de la banca les habría impedido tener un gran importe de collars vendidos sin cubrir, por lo que me parece simplemente que manifiesta un cierto desconocimiento de los procedimientos de la banca. También hay que contar con el llamado “riesgo de contrapartida”. A priori es más arriesgado venderme a mí ese producto que a otro banco, y el banco utiliza unos recursos para darme el producto, por lo que hay cierto margen perfectamente legítimo que puede haberse convertido en algún caso (o muchos, lo desconozco) en abusivo.

    En cuanto a la de arena creo excesivamente simplista la afirmación “una concurrencia de comportamientos negligentes en direcciones opuestas”. Yo hablaría más bien de una concurrencia múltiple, en la que no estarían exentos de responsabilidad los organismos supervisores de las entidades financieras y de la comercialización de productos, ni los políticos que formaban parte de los órganos de administración de las Cajas de Ahorro (nunca debemos olvidar que casi todos, sino todos, los casos de problemas en preferentes se han dado en este tipo de entidades financieras bajo control político). En mi opinión, en la gran mayoría de casos el único realmente inocente es el propio perjudicado, aunque, como siempre, existen excepciones en las que todos tienen su parte de culpa en mayor o menor grado.

    • Estimado Sefuela, agradezco su comentario. Me quedo y me basta con el reconocimiento del cobro de comisiones implícitas no informadas al cliente. En esta apuesta contra el banco que son los swaps, el cliente no sabe lo que gana el banco. Es como si apostásemos en el casino y no supiéramos lo que gana la banca, como si jugásemos sin saber cuantas casillas CERO hay en la ruleta. Es un juego trucado, en el que se apuesta a ciegas contra la banca y la banca siempre gana.
      Respecto a ver el futuro es obvio que ni los bancos ni nadie lo conoce. De lo que si saben los bancos es de previsiones o probabilidades de subida o bajada de los tipos. Y desde el verano de 2007 las previsiones de los bancos indicaban que lo más probable era la evolución a la baja de los tipos de interés.
      Coincidimos en que si alguien no es culpable de la crisis es el cliente perjudicado por la mala praxis bancaria.
      Fernando Zunzunegui

      • El problema no es en sí la existencia de comisiones implícitas. Siempre las hay. Cuando pedimos un préstamo personal a un banco, este nos presta el dinero mucho más caro de como lo obtiene. Lo podemos considerar una comisión implícita o un margen de intermediación. En el fondo tanto da.

        El problema es que esas comisiones implícitas sean abusivas. Lo que es cierto es que es mucho más difícil acceder a información sobre el mercado de collars que sobre el mercado interbancario de depósitos. En algún caso que conozco los márgenes aplicados eran razonables (hay que tener en cuenta riesgos, costes de fragmentación de la estructura del derivado, costes de estructura del banco, etc). En otros han sido, en mi opinión, claramente desproporcionados.

        En relación a la forma en que se realiza la valoración de los IRS y otros derivados, permítame recomendarle este artículo que ayer señalaba, al respecto, D. Jesús Alfaro http://t.co/25ej51BCzY El hecho de que el coste de financiación de cada uno sea diferente, hace variar la valoración del derivado y permite establecer un entorno de precios del derivado en el cual el margen bancario puede ser considerado razonable. Si, invirtiendo el proceso, la valoración del derivado se obtiene como resultado de aplicar un coste de financiación de, digamos, un 30% (ya considerados los costes razonables), podríamos concluir que el margen de intermediación (o comisión implícita) es desproporcionado.
        Saludos

  3. Sefuela, el mercado de préstamos nada tiene que ver con el de derivados OTC. Cuando pedimos un préstamo sabemos el margen y podemos comparar entre entidades para escoger el que más nos conviene. Con los swaps, el cliente desconoce el margen y no puede comparar. Si hay abuso, peor me lo pones.
    Sergio Baz Barrios, el swap “simple” al que te refieres es el plain vanilla. Los bancos prefieren colocar cócteles de swaps con opciones. En cualquier caso, desde el punto de vista legal, unos y otros son instrumentos financieros complejos.
    Fernando Zunzunegui

  4. Todo esto se solucionaría se crearan dos tipos de Banca. La especulativa y la tradicional.
    O si no quieren separarla que indiquen claramente que tipo de producto están ofertanto (aunque para mí lo ideal sería lo anterior).
    De esta forma, el que quiera jugar con su dinero que se vaya a la especulativa.
    El problema es que las preferentes y Swaps se han vendido como productos ‘normales’.
    Os puedo asegurar que nadie invertiría en ese se les cuentas que son productos especulativos de alto riesgo.

  5. El tema principal no se toca, las cartas estaban y están marcadas, productos referenciados al Euribor, el Euribor lo sube o lo baja el cliente? o el banco? vaya trampa que son estos productos, lo adornen, los tapen, digan lo que digan son una ESTAFA TOTAL para los clientes, que digan o cuenten quienes han ganado con esto, cuanto y como, y que hagan otra lista con las víctimas y lo que les ha pasado.

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