Fernando Zunzunegui

%name Meterse en un jardínLa Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 a favor de un banco que había contratado un swap con una empresa ha sido comentada por José María Garrido, catedrático de Derecho mercantil y consejero de Cuatrecasas, antiguo Secretario del Consejo de la CNMV. Estas referencias bastan para que nos sorprenda la posición de este autor al calificar los swaps de “contratos que no son adecuados para los perfiles de los clientes sin experiencia profesional en operaciones de inversión”. A lo que añade: “Sin un conocimiento adecuado de los riesgos, y sin una percepción correcta del valor de mercado de la permuta financiera, no es posible que el cliente pueda valorar los riesgos inherentes al contrato y la conveniencia de suscribir el contrato”. ¡Bienvenido a la realidad de la contratación financiera!

Análisis del producto
Tras analizar los contratos objeto de la sentencia, considera Garrido que “el verdadero problema es que era mucho más probable que el cliente sufriera una pérdida a que la entidad financiera la sufriera. O dicho de otro modo, los parámetros de la apuesta favorecían a la entidad de crédito. La aleatoriedad propia del contrato está predefinida a favor de la entidad financiera, y por ello no puede sorprender que los resultados sean adversos a una de las partes”. Lo cual puede dar lugar a la nulidad del contrato por contrariar normas imperativas. Puede incluso privar de causa al contrato, al no merecer el respaldo del Derecho, añadimos nosotros.

Crítica al Tribunal Supremo
El comentario de Garrido contiene críticas al Tribunal Supremo por alterar los hechos probados. Según dice este autor: “Mientras que la sentencia del Tribunal Supremo alude a la finalidad especulativa de las permutas financieras contratadas, la sentencia apelada contiene una referencia a que la sociedad cliente tenia obligaciones asumidas para la financiación de la construcción de un establecimiento hoteleros siendo la finalidad perseguida con los contratos de permuta «amortiguar» los efectos financieros que pudieran derivarse de una subida de los tipos de interés. Esto es, en realidad la sentencia apelada indicaba que la permuta financiera se contrató con la finalidad de cobertura, y a la sociedad, como titular de negocios de hostelería, no podían atribuírsele conocimientos ni amplia experiencia en materias financieras”

Sobre la prohibición de comercializar swaps
Garrido considera que “es en todo caso dudoso que la comercialización de tipos de interés, con carácter especulativo, sea un servicio que las entidades financieras puedan o deban prestar a sus clientes, en especial a los minoristas”.

Incoherencias
Lo anterior recoge aspectos ya tratados con anterioridad por la doctrina, y en esta línea Garrido echa de menos no haber aplicado las normas de conducta de la LMV, sobre todo teniendo en cuenta que la CNMV había apreciado malas prácticas en la contratación del swap que es objeto de la sentencia del Tribunal Supremo. Sin embargo Garrido, de conformidad con el criterio de la sentencia, se aparta de las obligaciones de información que recogen las normas de conducta al considerar que el banco no tiene obligación de informar de las previsiones que tenga sobre la evolución de los tipos de interés que sirven de referencia al swap. En este punto se alinea, junto a la sentencia, con la posición de la banca que niega utilidad a las previsiones, aunque luego la propia banca las aplique para calcular el precio a pagar por el cliente en caso de cancelación anticipada del swap. Tal vez por desconocer que el Tribunal Supremo en sentencia de 9 de mayo de 2013 ha cambiado de criterio al considerar esencial informar al cliente sobre “simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.” Además Garrido considera “ingenuo pensar que una entidad financiera va a poner a disposición de cliente toda la información sobre las proyecciones de los tipos de interés” ya que “ello iría en contra de los propios intereses de la entidad, y además, podría no ser efectivo como medida de tutela de un cliente sin conocimientos financieros”. Pero si se aplican las normas de conducta es porque se están prestando servicios de inversión, prestación que conlleva la obligación de actuar en interés del cliente (art. 79 LMV). Por lo demás, si el cliente no puede llegar a comprender la información financiera será porque el servicio que se le propone o el producto que se le ofrece no son adecuados para él. Y en tal caso la entidad tiene la obligación de abstenerse de realizar la oferta.

También se aparta Garrido de las normas de conducta al cuestionar que el banco deba gestionar el conflicto de interés que tiene con el cliente al ser al mismo tiempo prestador de servicios de inversión y vendedor de un producto propio. En este punto rechaza que puedan aplicarse las normas de conducta dado que la entidad financiera es una pura contraparte del cliente situación en la que “la contraposición de intereses es absoluta”. “En definitiva, el conflicto de interés es inherente a una permuta financiera con finalidad especulativa”, añade. Pero, siendo ciertas sus afirmaciones, la solución no pasa por no aplicar las normas de gestión de los conflictos de interés, sino todo lo contrario, lo que debe hacerse es extremar el celo en su aplicación. Es como si descubierta la realidad de unas conductas inapropiadas, no aplicáramos las normas que las regulan por considerarlo ingenuo.

Deja un comentario