Conclusiones del Informe sobre Prácticas hipotecarias de las entidades bancarias (*)

Fernando Zunzunegui

%name Plan de acción contra el sobreendeudamiento: Cómo reformar el mercado hipotecario, combatir la exclusión y evitar el desahucio de los más vulnerables
Prof. Dr. Fernando Zunzunegui

La reciente crisis económica ha agravado el problema del sobreendeudamiento de las familias. Muchas familias han visto reducida de forma importante sus ingresos; aunque quieran no pueden hacer frente al pago de las cuotas de sus préstamos hipotecarios. Cada vez son más frecuentes los casos de viviendas que por la bajada de precios valen menos que la deuda hipotecaria. Aumentan los desahucios y el riesgo de exclusión social.

Según el sistema legal vigente en España, el deudor no se libera con la entrega de la vivienda. Rige el principio de la responsabilidad universal y tras la ejecución hipotecaria y la pérdida de la vivienda, el deudor consumidor mantiene la parte de deuda no satisfecha. A su vez, la inclusión de las personas desahuciadas en estas circunstancias en los registros de morosos produce su exclusión financiera. Surge así el desarraigo y el riesgo de exclusión social.

Estos hechos hacen que nos preguntemos sobre la conveniencia de proteger a las personas de buena fe que han perdido su vivienda o están en riesgo de perderla, afectadas por el paro u otras circunstancias imprevisibles fuera de su control. La respuesta debe ser prudente pues la protección del hipotecado puede afectar al mercado del crédito y limitar el ejercicio de derechos constitucionales como la libertad de empresa o las bases de nuestro Derecho contractual, en particular cuando suponga una limitación al principio de responsabilidad universal (art. 1.911 Cc).

Pero hay que partir del hecho de que nos encontramos ante situaciones excepcionales que merecen respuestas excepcionales.

En este contexto de crisis del sistema, las empresas bancarias se benefician de privilegios no reconocidos legalmente. Son privilegios que se admiten como un mal necesario. Son medidas excepcionales que se justifican por el carácter especial de la actividad bancaria. La banca es esencial al sistema económico. Su crisis arrastraría al resto de la economía. Sin embargo estas consideraciones no tienen su reflejo ni en la Constitución ni en las Leyes. Las ayudas a la banca en tiempos de crisis son medidas de política económica que limitan derechos fundamentales. Vienen a violentar la libertad de empresa y el principio de responsabilidad universal por deudas.

Son medidas políticas discutibles, de apropiación de ganancias y socialización de las pérdidas, que fuerzan nuestro sistema legal y que además no están dando los resultados esperados. Tienen un fallo esencial. Olvidan las bases del sistema financiero. Lo que hay que restaurar es la confianza, la credibilidad de las entidades financieras. El crédito nace y se sustenta en la confianza. Y para que vuelva la confianza al sistema financiero es necesario equilibrar el sistema, hacerlo más justo. Reparar los excesos y restaurar la confianza.

La situación actual requiere extender los beneficios que ya recibe la banca al otro lado de la relación, al cliente sobreendeudado que va a perder su vivienda con riesgo de exclusión social y financiera. Las medidas de política económica, con ayudas a la banca en dificultades, deben ampliarse a los deudores de buena fe. Al igual que las ayudas a la banca están justificadas por los intereses generales afectados. También en la crisis de las familias hipotecadas está en juego la confianza en nuestro sistema financiero.

Una vez precisada la situación en que nos encontramos, pasamos a enumerar las conclusiones del presente informe, incluyendo las medidas que se proponen.

Crisis hipotecaria
I. La crisis económica y el paro han creado dificultades a las familias para hacer frente al pago de sus cuotas hipotecarias.
II. La pérdida de capacidad económica unida a la bajada del valor de mercado de los inmuebles hipotecados ha creado un problema a patrimonio negativo (negative equity) en el que la entrega del inmueble no cubre la deuda hipotecaria.

Marco legal
III. La responsabilidad universal del art. 1.911 del Código civil es un principio del Derecho español que no puede ser cuestionado. No obstante, deben desarrollarse, también para los deudores consumidores supuestos de interés general en los que dicha responsabilidad puede quedar limitada.
IV. La responsabilidad universal por deudas supone que en situación de negative equity, tras la ejecución del inmueble y la consiguiente pérdida de la vivienda habitual, el cliente siga siendo deudor del banco por la diferencia entre la cifra de responsabilidad hipotecaria y el valor de ejecución del inmueble.
V. Con la pérdida de la vivienda y la deuda pendiente, con inclusión en los registros de morosos, se agrava el riesgo de exclusión financiera y social.
VI. La crisis económica es un supuesto de caso fortuito, que resultaba imprevisible e inevitable para el cliente, lo cual determina la exoneración de responsabilidad del deudor de buena fe.
VII. La Ley Concursal contempla la paralización de la ejecución de las garantías reales y exoneración del deudor concluido el concurso, limitando de este modo el principio de responsabilidad universal del art. 1911 del Código civil, pero discrimina a los deudores consumidores quienes no pueden paralizar la ejecución de la hipoteca sobre su vivienda habitual ni quedan liberados de las deudas no satisfechas una vez concluido el concurso. Esta opción legislativa pudiera ser contraria al derecho a la igualdad y se aparta de las recomendaciones de las Naciones Unidas y de las soluciones del Derecho comparado.

Causas de la crisis
VIII. La banca ha concedido crédito de forma irresponsable. Estas prácticas irresponsables hacen perder la confianza en el sistema financiero.
IX. La vinculación de las sociedades de tasación con los grupos bancarios es un conflicto de interés que ha contribuido a agravar la sobrevaloración de los inmuebles.

Justificación de las medidas
X. La banca goza de numerosos privilegios que cuestionan los principios constitucionales de libertad de empresa y de igualdad. Pueden acudir a un prestamista de última instancia y reciben ayudas públicas para superar sus dificultades. Son empresas que se apropian de las ganancias y socializan las pérdidas. Del mismo modo que dichos privilegios pueden ser considerados justificados y razonables, también los clientes de la banca pueden ser beneficiarios de medidas que limitan la libertad de contratación y la responsabilidad universal.
XI. La quiebra familiar tiene un impacto sistémico y debe ser abordada con medidas similares a las que recibe la banca.

Papel del Banco de España
XII. El Banco de España debe asumir que la protección del cliente es un prerrequisito para la estabilidad bancaria
XIII. El Banco de España debe reforzar su independencia para evitar la captura del supervisor por la industria financiera. Debería crearse un comité consultivo en el que tengan voz permanente los representantes de los usuarios de los servicios financieros.
XIV. El Banco de España, en defensa de la estabilidad bancaria y en protección del cliente bancario, debe abordar sin demora actuaciones específicas destinadas a evitar la exclusión financiera de aquellas personas que hayan perdido su vivienda habitual y mantengan una deuda con los bancos.
XV. Las autoridades de consumo carecen en general de los medios y conocimientos suficientes para gestionar los problemas que plantea el sobreendeudamiento de los consumidores.

Medidas preventivas
XVI. Las entidades bancarias tienen una obligación de asesorar al cliente sobre el contenido y los riesgos del préstamo hipotecario. No pueden descargar esta labor de asesoramiento técnico sobre el Notario.
XVII. El sobreendeudamiento del consumidor requiere mecanismos de resolución que sean eficientes, claros y accesibles.
XVIII. Debería ser obligatorio agotar la vía de la mediación antes de proceder a la ejecución hipotecaria.
XIX. Desde el punto de vista de la solvencia bancaria y la estabilidad del sistema financiero sería preferible la aprobación de un plan de pagos, con la posibilidad de mantener el uso de la vivienda en alquiler.
XX. Debe confirmarse la vigencia de la llamada al margen con aviso al acreedor en caso de de que el valor del inmueble hipotecado descienda un 20 % del valor de la tasación original (que estaba contenido en el art. 5 de la Ley de regulación del mercado hipotecario), aclarando que es un deber del banco solicitar la ampliación de garantías y un derecho del cliente recibir un aviso de la bajada del precio del inmueble hipotecado.

Medidas paliativas
XXI. Se debería llegar a un acuerdo político asumido por la industria bancaria, incluyendo una moratoria en el pago de las hipotecas.
XXII. Las entidades deberían aprobar un Reglamento interno de comercialización y ejecución de préstamos hipotecarios, según el modelo de Código de Conducta aprobado por el Gobierno.
XXIII. La Guía de acceso al préstamo hipotecario que debe elaborar el Banco de España también debería recoger las buenas prácticas en materia de ejecución hipotecaria
XXIV. El Banco de España, a través de su Servicio de Reclamaciones, tiene la autoridad y dotación adecuada para resolver sobre aquellos casos en que haya existido una incorrecta aplicación de las normas de conducta o de protección de los consumidores. En estos casos de concesión irresponsable de crédito, la entidad concedente del crédito debe verse obligada a pactar un plan de pagos por parte del cliente y en su defecto aceptar la dación en pago.
XXV. Con el fin de evitar la usura, los intereses de demora deben quedar limitados a dos veces el interés legal del dinero según criterio jurisprudencial.
XXVI. Debería potenciarse el sistema de Subastas judiciales electrónicas del Ministerio de Justicia, como mecanismo que contribuye a minimizar el problema de la deuda subsistente tras la ejecución hipotecaria.

(*)Informe encargado por el Defensor del Pueblo para elaborar ´Crisis económica y deudores hipotecarios: actuaciones y propuestas del Defensor del Pueblo.

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