Cada día se crean nuevos instrumentos para promover los créditos bancarios, limitando los riesgos propios de este tipo de operación, y buscando tornarlos más eficientes. En este contexto, encontramos el llamado netting, un tipo de garantía financiera que basándose en un proceso de compensación pretende proteger los derechos del acreedor.
Este interesante y actual concepto es lo que da origen al artículo del profesor Zunzunegui, en la Revista de Derecho Themis «Del netting a las garantías financieras», en el cual el autor explora partiendo del tradicional netting todos los aspectos y posibles efectos de las garantías financieras, con el fin de ilustrar su importancia y aplicación en el mercado español.
Lea el texto completo del artículo: F. Zunzunegui, «Del netting a las garantías financieras», THEMIS Revista de Derecho, núm. 54, 2007, pp. 73-83.
El concepto de «obligación financiera principal» no es, ni mucho menos, pacífico. Existen 2 posturas:
1) que se refiere únicamente al ámbito de los derivados, repos y préstamo de valores; y
2) que trasciende de dicho ámbito.
A favor de la primera se encuentran muchos de los grandes despachos de este país y, como es lógico, los notarios.
No obstante la multitud de argumentos (entre ellos la propia literalidad de la norma) que existen para mantener la postura 2), lo cierto es que en la práctica nadie «se atreve» a realizar una garantía financiera fuera del ámbito señalado sin la intervención de un notario, con los perjuicios que de esto se derivan para el día a día de la actividad financiera.
Javier, no hay duda de que el concepto de «obligación financiera principal» trasciende el ámbito de los «derivados, repos y préstamo de valores», pues legalmente se extiende a todo tipo de obligaciones garantizadas mediante un acuerdo de garantía financiera, ya sean propias o de terceros, presentes o futuras. Su formalización y ejecución excluye la intervención notarial, que nada añade a su eficiencia.
También durante años las prendas de valores representados por anotaciones en cuenta se formalizaban en escritura pública, cuando la única formalidad relevante para su constitución es la inscripción de la prenda en el registro contable por parte de la entidad encargada de su llevanza.
Todavía sigue faltando desarrollar una cultura jurídica de la economía financiera.
Esa es la opinión que tenemos la gran mayoría de los profesionales, pero en el día a día nadie se atreve (ni nos dejan, bien criterios internos cuando asesoramos a acreedores, bien la otra parte, cuando asesoramos a deudores) a documentar una garantía financiera, fuera del ámbito señalado, sin la intervención notarial. Todavía la opinión de unos pocos (como la que adjunto) es la que prima en la práctica legal, a pesar de la oposición (creo) de la mayoría.
http://www.elnotario.com/egest/noticia.php?id=613&seccion_ver=3
Espero que la «cultura jurídica» cambie pronto, pues, por ejemplo, el desarrollo de prendas de valores dinámicas se está viendo muy perjudicado.
P.D.: estoy muy agradecido de haber conocido la existencia de esta revista. Mi más sincera enhorabuena.
Javier, desde luego que el acceso al crédito se está viendo muy perjudicado por la falta de comprensión de las garantías financieras. Solo la gran empresa accede a este recurso facilitador del credito.
Y eso que en España, tenemos importantes precedentes como las llamadas «cuentas de efectos» del Mercado Libre de Valores de Barcelona, aunque prohibidas por la Ley de reapertura de las Bolsas de 23 de febrero de 1940.
En el ilustrado artículo del notario Manuel González-Meneses, que tan amablemente pones a nuestra disposición, se expone el estado de la cuestión desde la perspectiva más tradicional. Pero desconoce González-Meneses que el Tribunal Constitucional ya ha declarado que el privilegio de los bancos acreedores, haciendo uso del pacto de liquidez en la cuenta corriente, constituye una «desigualdad razonable y proporcionada» (STC 14/1992). Y lo que esta justificado para la cuenta corriente, también puede estar justificado para las cuentas de valores.
El riesgo de abuso del acreedor, contemplado en la prohibición del pacto comisorio del art. 1859 del Código civil, decae cuando el objeto de la garantía son instrumentos monetarios, ya sea el saldo en cuenta o valores líquidos.